最高法院刑事判決
111年度台上字第319號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官邱智宏上 訴 人（ 被 告 ） 林正峰選任辯護人 袁健峰律師上 訴 人（ 被 告 ） 呂邱葉選任辯護人 鄭世脩律師被 告 鄧文昌選任辯護人 陳志峯律師被 告 王唯任選任辯護人 王聰明律師被 告 林光華上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月27日第二審判決（108年度上訴字第3984號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵續字第126號，99年度偵字第14354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林正峰、呂邱葉有罪(即其附表一編號1至3、6、34至
40、42至44)部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即林正峰、呂邱葉有罪）部分：
一、本件原審審理結果，認定上訴人林正峰、呂邱葉有其犯罪事實（下稱事實欄）所載之貪污犯行明確，因而撤銷第一審諭知林正峰、呂邱葉該部分無罪之判決，改判各論處林正峰、呂邱葉共同連續與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。固非無見。
二、依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。依原審筆錄之記載，林正峰、呂邱葉及其辯護人主張證人即共犯被告林永青（現由本院另案審理）、林詩蓮（業經判決無罪確定）、陳朝金（另案判處罪刑並諭知緩刑確定）於審判外之陳述並無證據能力（原審卷㈠第251、252頁，卷㈡第216至220頁、第230至232頁），原判決理由先說明：證人林永青、林詩蓮、陳朝金（下或合稱林永青等人）於審理中之證述與法務部調查局北部機動工作組詢問（下稱調詢）中不符，然觀其等調詢所陳各節均具體連續、內容精確相同，此等陳述如非林永青等人親身為之，難認調查員可為如何誘導或為不正方法使其供述，堪認其等調詢證述具「相對可信性」，且觀乎林正峰、呂邱葉成罪與否之重要證據，顯有「必要性」，而認具有證據能力等旨（見原判決第5頁第20至次頁第18行、第7頁第27行至第9頁第6行），惟原判決就林永青、林詩蓮、陳朝金先前不一致之調詢陳述，是否無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，並未論列說明，併援引林永青等人於調詢、偵查或第一審同旨之供詞，採為認定林正峰、呂邱葉本件犯行之依據（同判決第16頁第7行至第22頁第12行、第23頁第22行至32頁第9行、第33頁第12行至第35頁第8行），該部分之調詢供述即欠缺必要性之要件，與上開傳聞例外之規定不合，自屬採證違法。
三、被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2 項規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，定其有無證據能力。惟法院認定被告以外之人於偵查中未經具結所為之證言，因符合上開「特信性」、「必要性」之要件，而具有證據能力時，自應就該陳述如何符合「特信性」、「必要性」之要件，說明其判斷理由，俾為論斷之依據，否則即有判決不載理由之違背法令。另刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。當無僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，即得謂其先前之陳述具有證據能力之可言。
林正峰、呂邱葉及其辯護人於原審已爭執證人林詩蓮、林永青於檢察官偵訊時所為陳述之證據能力，業如前述，原判決理由說明略稱：林詩蓮於偵查中經具結後所陳，內容連續具體，檢察官就偵訊之實施無違反相關規定之瑕疵，及林永青以被告身分接受檢察官之訊問，檢察官有依法告知涉犯罪名及權利，且有辯護人陪同在場，對提問詳加說明，內容連續具體，堪認檢察官就偵訊之實施無違反相關規定之瑕疵，又林詩蓮、林永青已於第一審接受交互詰問，保障被告詰問之權利，其等偵查供證無「顯有不可信之情況」，自得為證據等旨（見原判決第6頁第19行至次頁第10行、第9頁第22行至次頁第23行）。然就所指共犯被告林永青以被告身分於檢察官偵查中未經具結之陳述，究竟何以符合可信性及必要性之情況保障，而得以類推適用刑事訴訟法第159條之2規定例外賦予其證據能力，並未論列說明其判斷理由，就共犯被告林詩蓮於偵查中所為陳述，未區別係以證人或被告身分接受訊問，分別適用同法第159條之1第2 項或第159條之2規定判斷其有無證據能力，概以同法第159條之1第2項規定認有證據能力，就林永青、林詩蓮偵查中非以證人身分訊問，未經具結之陳述，逕採為認定林正峰、呂邱葉犯罪事實之部分依據（同判決第16頁第19至28行、第17頁第19行至次頁第8行、第20頁第11行至第22頁第12行、第23頁第27行至次頁第14行、第29頁第20行至次頁第29行），所為論斷不僅與上開傳聞例外之規定不合，併有採證違背證據法則及理由欠備之違失。
四、主文乃法院標明被告案件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由相連貫，若有衝突，即難謂非違法。又貪污治罪條例第2條規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，而同條例第3 條規定，與公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，則為非公務員犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，兩者身分規定有別。依事實及理由欄之記載，係認林正峰、呂邱葉於民國85、86年間為桃園縣議會（已改制為桃園市議會）第13屆議員，並說明其等不論依修正前後刑法第10條第2項規定，均具有公務員身分，林永青等人雖不具有公務員身分，但與具有公務員身分之縣議員林正峰、呂邱葉共犯所載貪污治罪條例犯行，仍以共犯論等旨（見原判決第3頁第24至25行、第43頁第28行至次頁第9行、第47頁第9至13行、第51頁第13至15行），惟於主文第二、三項未載明林正峰、呂邱葉具公務員身分之旨，復係諭知「共同連續與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物」，其
主文記載與事實之認定及理由之說明有明顯齟齬之違誤。
五、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又貪污治罪條例第5條第1項第2 款規定之利用職務上機會詐取財物罪，其性質係屬刑法第339條第1 項詐欺取財罪之特別規定，故行為人除須具備公務員之身分外，其主觀上須有為自己不法所有之意圖，客觀上有利用其職務上之機會，施用詐術使相對人陷於錯誤而交付財物者，始該當於犯罪構成要件。
依原判決認定之事實，林正峰、呂邱葉為桃園縣議會第13屆議員，有建議動支議員補助款之職權，就附表一編號1至3、6（林正峰）、編號34至40、42至44（呂邱葉）所示國中小學設備或工程採購案，分別與林永青、林詩蓮、陳朝金基於不法所有意圖之概括犯意聯絡，同意收取補助額度3至4成之現金後，將僅有其等簽名或蓋章而內容空白之補助款申請書交予林永青等人使用，俟林永青於覓得上載補助對象，依法定程序送審、採購及請領補助款，使桃園縣政府如數核撥經費，共同詐得所示之補助款等情，因認林正峰、呂邱葉就上揭工程，均係犯（修正前）貪污治罪條例第5條第1項第2款之連續利用職務上之機會詐取財物罪，並說明林正峰、呂邱葉分別與不具公務員身分之林永青、陳朝金、林詩蓮間有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯（見原判決第3頁第9行以下至第5頁第7行、第50頁第26至29行、第51頁第13至19行、第70、72頁之附表一）。惟林正峰、呂邱葉均始終否認犯罪，辯稱無金流證明，未自林永青收取現金，或稱不認識林永青，未交付空白申請書，理由內所採憑共犯被告林永青、林詩蓮、陳朝金之證詞及林詩蓮製作之業績明細表，資為認定林正峰、呂邱葉與林永青等人間有犯意聯絡、行為分擔事實之部分論據（同判決第16頁第7行至第22頁第12行、第23頁第22行至第32頁第9行、第33頁第12行至第35頁第8行），縱均無訛，似僅止證明林永青有以現金交易方式向林正峰、呂邱葉購買已簽名之空白申請書，及林永青、陳朝金事後找尋受補助單位並協助申請補助之事實，未據說明林正峰、呂邱葉於出售申請書時，主觀上是否知悉且同意配合林永青所經營之宏傑關係企業以浮編價格或填製不實憑證向受補助單位請款之認識，或於之後有參與後續找尋受補助單位、工程施作、結算驗收及請款等事項，而得憑以判斷其等係基於共同詐領補助款之犯意而同意出售空白申請書所憑之依據及理由，又依原判決理由之記載，林永青取得空白申請書後，係透過宏傑關係企業員工對外向桃園縣各國中小學招攬工程或採購案，並由該企業之（不知情）人員製作宏傑關係企業所屬三家公司估價單等文件供學校做形式比價，以利國中小學校辦理採購案之行政流程等情（同判決第38頁第12至17行），亦未認定林正峰、呂邱葉交付空白申請書後就後續宏傑關係企業如何承包、施作、控制成本及製作核銷憑證請款等節同有參與或接觸，就如何得憑認林正峰、呂邱葉與林永青等人間具有浮編價格、填製不實憑證以詐領補助款之犯意聯絡，未為充足之說明，籠統載稱林正峰、呂邱葉與林永青等人間有犯意聯絡及行為分擔，為利用職務機會詐取財物罪之共同正犯，殊嫌速斷，併有理由欠備之違誤。
六、以上或為林正峰、呂邱葉上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述違背法令情形，已影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由肆關於林正峰、呂邱葉不另為無罪諭知(即附表一編號4、5、41)部分，因係認與上揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，且第一、二審均就此部分為無罪或不另為無罪之諭知，僅林正峰、呂邱葉就有罪部分提起上訴，該部分不生移審效果，非本院之審判範圍，併此敘明。
貳、上訴駁回（即被告鄧文昌、王唯任、林光華)部分：
一、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就該法第8條情形以外之第二審法院（包含更審法院）維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制，且此所謂判決違背司法院解釋或判例，不包括違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1 款有關之司法院解釋、判例在內。是檢察官或自訴人對於上開案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9 條第
1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9 條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。其次，前述規定所稱「判例」，依108年1月4日修正、同年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項規定，若非屬應停止適用者，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，非謂原依法選編之判例所示之法律見解因而失效，故依速審法第9條第1項第3款規定，提起第三審上訴者，應解釋為以「判決違背『原法定判例』之法律見解」為理由。然若主張者，係屬違背刑事訴訟法第377 條至第379條及第393條第1 款有關之法律見解，即非在速審法第9條第1項第3款之範疇。又考諸速審法第9條第1項第3 款規定之立法意旨，既謂本院所為判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬本院得以審查之事項等旨。其規範目的自係認原審法院就相同事實所為法律見解，違背本院依法定程序所作成一致或統一之法律見解時，例外得為「不對稱上訴」此一嚴格法律審之上訴理由，俾確保法律適用之一致性。因此，基於合憲性解釋之要求，在合乎系爭規定之上開規範目的範圍內，依目的性擴張之實質解釋方法，應認第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，同屬系爭規定所指之判決違背判例。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告鄧文昌、王唯任、林光華（下或合稱被告3人）均為桃園縣議會第13屆縣議員，明知議員補助款應覈實報銷，並可預見其等如預先收受廠商交付之金錢而將空白補助款申請單交與廠商使用，則受補助單位勢將無法獲得與補助款金額價值相當之修繕或設備，縣政府預算執行之真實性將受到嚴重扭曲，竟仍與林永青、林子芸（本院另案審理中）、林詩蓮與陳朝金於附表一所示行為年度內，違背縣議員應監督桃園縣政府預算執行、受補助單位應確實依前述支用補助款要點支用之職務，收取其等同意任由宏傑關係企業使用補助款總額之3 至4 成不等之回扣後，將空白議員補助款申請書交付林永青與林子芸，任由宏傑關係企業以其等名義，於附表一相關所示預算年度動用議員補助款，在所示學校內施作所示之工程，致使桃園縣政府陷於錯誤而先後如數核撥該等部分所示工程費用，以詐得不法利益。因認被告3人涉犯（修正前）貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，惟經原審審理結果，以不能證明被告3人犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及認應為被告3人無罪判決之心證理由。
三、檢察官不服原審維持第一審關於諭知被告3人無罪之判決，向本院提起第三審上訴。其上訴意旨略以：原審以共犯林永青、林詩蓮之自白欠缺補強證據，忽略應就上開共犯自白互為補強，並綜合其餘卷內宏傑關係企業內部會計憑證、業績明細表等資料為判斷，違背本院73年台上字第5638號、74年台覆字第10號等判決，又共犯林永青、林詩蓮、陳朝金被訴貪污治罪條例利用職務機會詐取財物部分，業經原審另案判處罪刑，原審逕認鄧文昌、王唯任顯有諭知無罪情形，非僅就同一社會事實為歧異認定，更與刑事訴訟法第294條第3項一造缺席判決之要件未合等語。
四、惟查：本院73年台上字第5638號、74年台覆字第10號判決先例之法律見解，係在闡述何謂被告自白之補強證據等旨，為法院採證、認事職權行使所應遵循之相關證據法則，係屬判決是否不適用法則或適用不當問題，核屬刑事訴訟法第378條相關之裁判，依速審法第9條第2項規定，尚非同條第1項第3款所稱之「判決違背判例」。至於檢察官執他案判決結果指摘原判決違法部分，並未指出原判決所適用之法令究竟如何牴觸憲法，復未說明有何具體違背司法院解釋、判決先例之重大違背法令事由，核與速審法第9條第1項各款所列事項不合，是依前開規定及說明，檢察官之上訴均與速審法第9條第1項所定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，難認符合首揭法定要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁法 官 楊力進法 官 宋松璟法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 111 年 11 月 24 日