最高法院刑事判決 111年度台上字第3232號上 訴 人 鄭忠一選任辯護人 蘇毓霖律師
龍其祥律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月28日第二審判決（110 年度上訴字第3543號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第14104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人鄭忠一有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，因而維持第一審論處上訴人成年人故意對兒童犯傷害罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形。
二、上訴意旨略稱：
（一）實務上對於成年人故意對兒童犯罪之加重規定，係刑法總則或分則之加重，既還有歧異，則原判決以該加重規定，係形式上規定於兒童及少年福利與權益保障法第l12條第1項前段，即認屬刑法分則之加重，未審酌其立法目的，並說明如何不得易科罰金之理由，即未予諭知易科罰金之標準，自有理由不備之違法。
（二）醫院病歷資料之照片所呈現被害兒童傷勢，並非上訴人造成，因該童於當時若已有傷勢，則告訴人應即帶往醫院就診或報警，竟僅以通訊軟體傳送照片，於常情顯有不合。而案發當晚上訴人雖有與告訴人通電話，然僅係對有捏周童大腿之情表達歉意，並未承認係其造成此傷勢，自非可據以證明已承認該傷為其造成。原判決就上訴人之行為與該童傷勢之間有否具因果關係並無證據可資證明，僅以告訴人指述、通訊軟體對話截圖及診斷證明書、照片暨上訴人之陳述，即為不利上訴人之認定，自有違證據法則、經驗法則而適用法則不當之違法。
（三）上訴人之前案紀錄為偽造文書、妨害自由及侵占案件，與本件罪質已不相符，且事發後積極與告訴人坦承行為，承諾賠償，若因此造成孩童之傷勢，其惡性亦難認重大，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，如依累犯加重，將致生刑罰超過所應負擔罪責，而不符罪刑相當原則、比例原則。原判決仍論以累犯，亦有適用法律不當之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人有以手扭捏被害兒童左右大腿之供述，及告訴人所述當晚上訴人有回電承認情緒失控用手捏了周童大腿，故想先瞭解詳情，就沒有去驗傷之證詞，暨醫院診斷證明書、病歷、照片、通訊軟體對話紀錄、電子聯絡簿與檢察官勘驗通聯對話之勘驗筆錄等證據資料，予以綜合調查結果，認定上訴人有本件之故意傷害被害兒童犯行，且已於理由說明：參諸上訴人供述其反覆制止、驅離周童無效，始採取扭捏大腿方式以達到警懲效果之情節，則衡情絕非溫柔輕觸，而告訴人於案發當晚即已發現周童大腿有受傷情形，拍照後隨即傳送予上訴人詢問原因，嗣於翌日上午偕周童至醫院就診，經診斷為兩側性大腿挫傷，此觀其時序連貫一致，周童傷勢並與成人徒手扭捏幼童大腿可能造成之部位、狀態相符，應屬人為外力造成，益徵周童所受兩側性大腿挫傷，確係上訴人扭捏周童大腿所致等旨（見原判決第2至5頁）。經核原判決採證認事，均與卷內資料相符，亦已據相關時序就如何認定上訴人對周童之扭捏，確係造成該大腿傷勢之前後因果關係予以敘明，於法並無違誤。上訴意旨㈡猶執陳詞，就原判決已說明論斷事項再事爭執，指摘判決有適用法則不當之違法，自非合法第三審上訴之理由。
（二）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而關於對兒童犯罪之加重部分，民國92年5 月28日將「兒童福利法」及「少年福利法」合併修正制定為「兒童及少年福利法」，嗣於 100年11月30日再修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及其全文118 條。而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」其中「教唆、幫助或利用兒童」犯罪，既均屬刑法總則中之「教唆、幫助」及有關間接正犯之規定，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，乃於92年1月7日本院92年度第1 次刑事庭會議決議後之一致見解。查原判決既認定上訴人係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童傷害罪，則經刑法分則之加重後，其法定本刑最重即為7年6月以下有期徒刑，而依刑法第41條第1 項關於易科罰金之規定，係所犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始符合易科罰金之要件。本件上訴人所犯之罪，其法定最重本刑既已逾有期徒刑5 年，原判決未併予諭知易科罰金之折算標準，自無違法可指。至本院94年度台上字第4878號判決之該案犯罪事實其被害人並非兒童，自與本件基礎事實不同。上訴意旨㈠徒以個人說詞謂本院對兒童犯罪之加重見解尚有歧異，指摘原判決有理由不備之違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
（三）累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要。原判決已敘明如何依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌上訴人前因侵害個人法益之妨害自由、侵占等案件受刑之科處，執行完畢後，不思謹慎自制，時隔1年4月即又再犯本罪，顯現對刑罰之反應力薄弱，認依累犯規定加重最低本刑，並無使上訴人所受刑罰超過其應負擔罪責之情事，乃依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，經核於法無違。上訴意旨㈢徒以其所犯前罪與本案罪質不同，且已積極承諾賠償，如依累犯加重有刑罰超過所應負擔刑責之情，不符罪刑相當原則及比例原則，亦違司法院釋字第775 號解釋之意旨云云，指摘原判決有不適用法則之違法，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至關於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段故意「對兒童犯罪」之規定，屬刑法分則之加重，為本院已統一之法律見解，自無再提案予大法庭裁定之必要，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 李 釱 任法 官 吳 秋 宏法 官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 2 日