最高法院刑事判決111年度台上字第326號上 訴 人 羅碧雲選任辯護人 張進豐律師
郝宜臻律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月28日第二審更審判決(110年度重上更二字第28號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第9398、9399、9401、9402、9405、9406、9908、11095、11101、15148、175
82、17583、19669、19671、20168、20930、21395號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人羅碧雲有其犯罪事實欄(下稱事實欄)所載與張騏淇、沈萬喜、李文進(以上三人係同案被告，均因共同犯罪，業經原審判處罪刑確定)共同販賣第二級毒品MDMA搖頭丸及第三級毒品愷他命犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判仍從一重論處上訴人共同犯修正前販賣第二級毒品未遂罪刑(另想像競合犯販賣第三級毒品未遂罪)及為相關沒收、追徵之諭知，已依其調查證據之結果，載敘其取捨證據之依據及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查原判決係綜合卷內證據資料及調查證據所得，併採取證人A2(人別資料詳卷)於警詢及偵查中之證詞、證人即查獲本案之員警戴鼎翰所提出有關記載於民國100年4月23日查獲本案經過之職務報告及其在審理中到庭結證並說明查獲本案經過之證詞、以及同案被告沈萬喜，證人邱文信等，分別於偵查及審理中之供證，暨卷內其他證據資料，依法認定上訴人有其事實欄所載共同販賣第二級毒品未遂犯行；復依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2之規定，說明戴鼎翰依其查獲本案情形所製作之職務報告，係戴鼎翰依其親自執行公務之經歷見聞所出具，且為證明上訴人犯罪所必要，如何認具有證據能力之依據；並就上訴人否認犯行所執各項辯解及其原審辯護人為其辯護所稱各詞，如何認皆不足採或不足為其有利之認定，亦依卷內證據資料予以指駁及說明，所為論斷核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，即不得任意指摘為違法。
四、卷查戴鼎翰於100年4月25日製作之職務報告，係證人A2於100年4月13日因其友人服用毒品後，不明原因暴斃，而至桃園縣(改制前)政府警察局大園分局檢舉販毒者，以期警方能加以偵辦。戴鼎翰因受命調查該案件，乃於100年4月23日晚間10時30分許協同該局警員楊紹權，由檢察官以證人保護法加以身分保護之A2帶同，前往○○市○○路00號○○0樓之美加泰式(舞)餐廳執行探訪後，就其執行任務親身經歷見聞之記載，係其執行公務後製作之文書。而稽之該職務報告載敘之探訪過程與其在審理中所證情節相符，雖其嗣在審理中就部分細節表示不復記憶，唯此節應屬人們對於過去經歷往往隨時日久隔而漸趨模糊現象，因以其於職務報告所述接近行為時點，記憶清晰且較其審理中之證述詳細，復無證據證明受有污染而不宜做為證據及存在顯不可信等情況，戴鼎翰並經法院傳喚到庭作證，依法直接調查、審理，復經具結而為證述，上開文書且為證明被告犯罪事實存否所必須，因認有證據能力，已說明理由，於法尚無不合。上訴意旨仍謂該職務報告無證據能力云云，係置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞並憑己見而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
五、所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，只須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確認者，即足當之。查原判決已敘明如何依上訴人坦認：與沈萬喜為男女朋友，一同出現在美加泰式(舞)餐廳(即案發現場)，佐以張騏淇、沈萬喜、李文進及A2等不利上訴人之供述及指證等證據資料，認上訴人有於原判決事實欄所載時、地，與沈萬喜共同販賣第二、三級毒品乙節，並無人別誤認情形；另以邱文信於101年6月14日警詢及同年月18日偵查中一致之證詞，謂：「沈萬喜在美加泰式(舞)餐廳，會將毒品交給羅碧雲共同販賣」等語，認與A2所述相符，且邱文信與A2素昧平生、互不相識，無理由憑空杜撰以迎合A2，以構陷與之無怨隙之上訴人等情由，認A2所證上訴人在美加泰式(舞)餐廳與沈萬喜共同販賣毒品，並分攤接洽、翻譯及收受與沈萬喜共同販賣毒品所得之價金等語，與事實相符，可以採取。查原判決係以邱文信前開證詞，據為A2證詞之補強證據，且以該等補強證據與A2、戴鼎翰之證詞，為相互利用，使前揭犯罪事實獲得確信，且非僅憑邱文信前開證詞為唯一證據，核與證據法則無違。又原判決並未採取邱文信於偵查中所稱「(問：101<應為100>年7月3日被警察臨檢時，你是否在場？我是在現場，因為我看被臨檢，我在收我的東西，有客人被趕出去。」、「（臨檢那日，在現場賣毒品的人就是羅碧雲、阿弟仔、沈萬喜三人而已？）是。當天確實只有他們三個人在賣。」等語，作為認定上訴人本案犯行之依據。上訴意旨以：原判決採取邱文信上開證詞據為上訴人本案犯行之證據，有理由矛盾之違誤云云，既有誤會，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。上訴意旨另謂邱文信指證上訴人其他被訴於相同地點、與相同共犯、以相同方法共同販賣相同毒品犯行乙節，業經原審法院107年度上訴字第2843號判決，以邱文信前開證詞，並無一字提及該判決之附表一所示特定日期有販入毒品情事，復於第一審改稱偵查中所述販毒分工情節，除係聽聞他人轉述而來，且係配合員警要求而為陳述，難以遽信等旨，因而維持第一審諭知伊販賣毒品部分無罪之判決，但原判決就邱文信於相同情況下所為之陳述（同未具體提及本案100年4月23日販賣毒品、同於第一審陳稱係聽他人轉述而來），竟割裂評價認邱文信之證述可採，執為A2供述之補強證據，復未說明其取捨及評價之理由，其採證有悖於論理法則云云，核係持憑己見，對原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指摘為違法。揆諸前揭說明，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者，雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」，係指雖有發生之可能而未發生者不同。至於是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，僅因一時或偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能犯。原判決已說明：扣案藥丸2顆，經鑑定結果雖無第二級毒品MDMA成分，然上訴人就販賣第二級毒品犯行，已與A2就買賣標的物、價格及數量，均達成合致，且沈萬喜於偵查中，一再供稱其交予購毒者之藥丸，確為搖頭丸無誤；若藥效有疑，應是搖頭丸製造商的問題等語在卷，因認上訴人確有與沈萬喜共同販賣第二級毒品搖頭丸之犯意與犯行；縱其所販賣之扣案綠色小藥丸，未有檢出第二級毒品MDMA成分，而未能完成其販賣第二級毒品犯行之目的，但仍無礙其應就所為負擔販賣第二級毒品未遂之刑責。已就上訴人所為仍該當販賣第二級毒品未遂罪責之理由，詳予說明，依法尚無不合。上訴意旨猶執前詞，以沈萬喜交付A2之綠色小藥丸未檢出MDMA成分，謂伊應成立不能未遂云云，係憑持己見而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
七、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，此項屬法院得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法，況原判決已敘明上訴人如何無上開酌量減輕寬典適用之理由，自無違法可指。又刑之量定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度內予以裁量，又無濫用職權，所量之刑且無悖於公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明上訴人販毒地點之美加泰式(舞)餐廳主要營業對象為印尼移工，管制臺灣人進入，上訴人係印尼籍歸化，在該場所販毒過程須透過上訴人洽商，且最終由上訴人收受販毒所得價金，上訴人顯然立於關鍵重要地位。而毒品嚴重戕害國民健康，販毒應更加嚴厲責難。且依其本案所為客觀之交易行為實已完成，係因買家為員警據報喬裝稽查、無購毒真意而僅構成販賣毒品未遂，因之依未遂犯規定予以減輕。復依刑事妥速審判法第7條規定予以遞減，並無量處法定最低刑度仍然過重情形，認上訴人無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑餘地。復以上訴人本件犯行，以其責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列科刑等一切情狀，改判量處有期徒刑3年8月，核屬原審量刑職權之適法行使，自無違法可指。上訴意旨猶憑己意指摘原審量刑過重，同非適法之上訴第三審理由。
八、其餘上訴意旨或置原判決之明白論敘不顧，仍執前詞再事爭辯，或對原審採證認事與量刑職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，憑持已見任意指摘為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪（主辦）
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻中 華 民 國 112 年 10 月 17 日