最高法院刑事判決 111年度台上字第3317號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張瑞娟被 告 許瀞友
蔡朋琳（原名蔡朋霖）上 列一 人選任辯護人 林永祥律師被 告 戴若雅（原名戴金葉）上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年3月29日第二審判決（110年度上訴字第3373號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第944、9090號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於論處公務員即被告許瀞友與非公務員即被告蔡朋琳、戴若雅共同犯利用職務上機會詐取財物各2 罪刑及相關沒收部分之判決，並變更檢察官起訴所引用法條改判從一重論處許瀞友犯對於主管事務圖利2 罪刑；暨改判從一重論處蔡朋琳、戴若雅共同犯商業負責人，以明知為不實事項，而填製會計憑證各2 罪刑，並對戴若雅諭知附條件緩刑，及相關沒收。另敘明公訴意旨所指蔡朋琳、戴若雅被訴涉犯違反貪污治罪條例犯行部分，均不另為無罪之諭知。固非無見。
二、惟查：
(一)修正前貪污治罪條例第5 條第1項第2款原規定：「利用職務上之機會，詐取財物者。」其後段「詐取財物者」於民國100年6月29日修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付。」之立法理由載稱：「第5 條第1項第2款後段，『詐欺取財者』，宜改為『以詐術使人將本人之物或第三人之物交付。』與刑法第339 條之條文一致，以避免適用上之疑義。
蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益，法文應儘趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。」據其修法歷程，貪污治罪條例第5 條第1項第2款之公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付罪，其構成要件除行為人客觀上利用職務上機會，以詐術使人將本人或第三人財物交付外，主觀上並應具有為自己或第三人不法所有之意圖，其本質上仍屬刑法之詐欺罪，就詐取財物之構成要件而言，與刑法詐欺罪相同，均係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而不侷限於意圖為自己不法所有為限，為同條例第6 條第1項第4款公務員違法圖利罪及刑法第
339 條詐欺取財罪之特別規定，而屬公務員之特別貪污行為。又公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成對於主管事務圖利之犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。倘公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管之事務，圖該非公務員之不法利益並因而使其獲得利益，則依貪污治罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項之規定，公務員與該非公務員自得成立對於主管事務圖利罪之共同正犯。本院於刑事大法庭制度施行前，就此問題，於本院103年度第4次刑事庭會議作成決議後，業經本院103 年度台上字第1365號、第1641號等判決援用而為一致之法律見解。而貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會，以詐術使人將本人或第三人財物交付罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條及貪污治罪條例第3 條規定，即應論以該罪之共同正犯。原判決認定具公務員身分之許瀞友，利用其職務上有管理履約之機會，於驗收紀錄等公文書登載不實內容，係為圖利而使翔騰環科有限公司之實際經營管理者即蔡朋琳各詐得如原判決事實欄一（一）、（二）所載不法利益新臺幣（下同）61萬元、108 萬元等情。
倘均無誤，原判決竟以許瀞友主觀上並無意圖為自己不法所有之犯意，亦無積極證據足認蔡朋琳有詐得實體財物，自無從成立貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，而變更檢察官起訴書所引用法條，改判論處許瀞友對於主管事務圖利2 罪刑（見原判決第17頁之理由欄貳、二、(一)、1所載），及以蔡朋琳、戴若雅2人僅係許瀞友上開對於主管事務直接圖利之圖利對象，為對向犯，彼此間無所謂犯意之聯絡，實不能僅因彼此知悉所為之犯罪行為並互為助力，率認為蔡朋琳、戴若雅2 人與許瀞友間為共同正犯，而就蔡朋琳、戴若雅2 人被訴非公務員與公務員共同涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪部分，均不另為無罪之諭知（見原判決第24至25頁之貳、二、(二)、4 所載）。依上述說明，原判決對公務員許瀞友是否該當貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上之機會，以詐術使人將本人或第三人財物交付罪？非公務員之蔡朋琳、戴若雅2 人是否與公務員許瀞友成立該罪之共同正犯？所適用之法律是否妥適，非無再予研求之餘地。
(二)共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯的行為，以完成犯罪。故共同正犯間，並非只就自己實行之行為負其責任，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。又共同正犯藉由分工合作、互相利用，以遂行其犯意之實現，其危險及惡性均高於單獨正犯，故刑法中有對共同正犯加重處罰之規定。而公務員集體貪污，擴大犯罪規模，使犯罪容易達成，且難以查獲，如果因涉案者為複數行為人，朋分賄款稀釋犯罪所得，即可以獲減刑寬典，不但違反共犯責任理論，且等同變相鼓勵公務員糾眾集體貪污，與貪污治罪條例嚴懲貪污、澄清吏治之立法目的有所違背。而貪污治罪條例第12條第1項所稱「5萬元以下」，乃立法者基於刑事政策的考量，鑑於客觀上所得或所圖得之財物或不正利益為5 萬元以下之貪污行為，其刑罰需求性較低，乃處以較輕之刑，而有無刑罰需求性降低之情形，就共同正犯而言，需就所有犯罪行為人的行為及其結果予以整體評價，此與個人減輕或免除刑罰事由僅取決於個人情狀之性質不同，自不能排除責任共同原則的適用。且於62年8 月17日修正時，為使犯本條例之要求或期約賄賂罪，或第4條至第6條其他各款之未遂犯等無實際所得之各種犯罪，亦有減刑適用，將原條文「所得」下增加「或所圖得」財物，可見系爭規定與行為人的實際所得無必然關連。至犯罪所得之沒收，在於澈底剝奪犯罪行為人的實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利的衡平措施，與責任共同原則，主要在處理共同犯罪參與關係中責任的認定，並不相同；而貪污治罪條例第8 條另定犯第4條至第6條之罪而自首或自白並自動繳交全部所得財物減免其刑的規定，係鼓勵公務員犯貪污罪之後能勇於自新而設，與上開第12條規定之立法旨趣截然不同，自不得以本院就共同正犯犯罪所得之沒收，已不採共犯連帶，或同條例第8 條「繳交全部所得財物」係採只需繳交個人實際所得即有適用，逕認系爭規定亦應為相同解釋。從而，貪污治罪條例第12條第1 項「所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下」，於共同正犯應合併計算其金額或價額。此亦為本院最近已統一之法律見解。原判決認對於貪污治罪條例第12條第1 項規定之「所得或所圖得財物」，不宜採共犯連帶之合併計算，而應以各人實際分受所得之數為準（見原判決第20頁之理由欄貳、二、(一)、4、(3)所載），依前述說明，亦有適用法則不當之違法。
三、以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告3 人違反貪污治罪條例部分，有撤銷發回原審法院更審之原因。至許瀞友其餘登載不實之公文書，蔡朋琳、戴若雅其餘行使業務上登載不實文書、偽造署押、商業會計法第71條之填製不實會計憑證部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 鄧 振 球法 官 周 盈 文法 官 蔡 廣 昇法 官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 16 日