最高法院刑事判決 111年度台上字第3328號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官呂光華上 訴 人即 被 告 陳露選任辯護人 劉上銘律師
黃子芸律師上 訴 人即 被 告 林泓嶸（原名林柏昌）上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年4 月7 日第二審更審判決（110 年度重上更一字第48號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度少連偵字第160 號、
105 年度偵字第18349 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即乙○○）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○部分之科刑判決，變更檢察官起訴書所引刑法第271 條第1 項之起訴法條，改判論處其成年人共同對少年犯傷害致人於死罪刑。固非無見。
二、惟查：
（一）殺人罪與傷害致人於死罪之區別，係以加害人有無殺意為斷，加害人所使用之兇器與被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。
（二）原判決事實認定乙○○與同案被告王欣逸、王鳴逸、林政豪（以上3 人均經第一次更審前原審判處成年人共同故意對少年犯殺人罪刑確定）、綽號「阿勇」之成年男子（下或稱乙○○等5 人），主觀上雖僅欲傷害少年李○祖（名字詳卷）一方之人馬，並無殺害被害人曲○偉（名字詳卷）之意，且主觀上未預見其等嗣後傷害之舉動可能會發生致人於死之結果，然客觀上均能預見於密接時間內，多位身體健全男子持續持球棒、刀具等器物包圍攻擊被害人之身體，可能傷及被害人身體重要部位，造成失血過多不及救治或傷重致死之後果，竟仍持續持前揭武器，由乙○○於民國105 年7 月21日晚間10時8 分57秒，持刀朝被害人之身體揮砍1 下；「阿勇」於8 分58秒，持球棒揮擊被害人之身體1 下；林政豪、「阿勇」於8 分59秒，持球棒朝被害人之身體各揮擊1 下；「阿勇」於9 分，持球棒揮擊被害人之身體1 下；王鳴逸於
9 分1 至3 秒，持刀朝被害人之身體揮砍1 下，以腳踹踢2下；林政豪、「阿勇」於9 分4 秒，持球棒朝被害人之身體各揮擊1 下；林政豪、「阿勇」於9 分5 秒，持球棒朝被害人之身體各揮擊1 下，乙○○以腳踹踢被害人之身體1 下；「阿勇」於9 分7 秒，持球棒朝被害人之身體揮擊1 下；王欣逸於9 分8 秒，持球棒由上而下朝被害人頭部揮擊1 下，被害人即向地面傾倒，以手支撐身體，自斯時起，乙○○站立在一旁。王欣逸可預見以金屬材質、質地堅硬之鋁製球棒連續揮擊人之頭部此一重要部位時，將可能使被害人發生死亡結果，惟其見被害人受襲，已呈現傾倒、勉力支撐身體、毫無反抗能力之狀態，竟未放棄攻擊，乃單獨脫逸原本之傷害犯意，提升為縱使被害人發生死亡結果，亦不違反本意之殺人不確定故意，接續於同日晚間10時9 分9 秒，再持球棒朝被害人頭部揮擊1 下，被害人即完全倒臥在地。其猶不罷手，接續於9 分10秒、11秒、12秒、13秒，持球棒朝被害人頭部揮擊共4 下，於9 分14秒、16秒、17秒，持球棒朝被害人身體揮擊共3 下，此後始與乙○○、王鳴逸、林政豪、「阿勇」逕自離去（見原判決第3 、4 頁）。理由說明被害人受有背部2 處10公分以上深處撕裂傷（深可見內臟）、肺部撕裂傷併大量氣血胸、腹部穿刺傷合併左側橫隔膜破裂等傷害，被害人受圍毆攻擊後，即因呼吸心跳停止呈現腦死之昏迷狀態，被害人遭持器械猛力重擊造成之頭部外傷併顱骨骨折與硬膜下出血、背部刺創併肺部、橫隔膜刺創與氣血胸，二者相互結合，俱屬造成被害人腦死之原因。乙○○於同日晚間10時8 分57秒時起至9 分8 秒間，與王欣逸、王鳴逸、林政豪、「阿勇」對被害人之圍毆行為，以及王欣逸嗣後自行提升為殺人犯意後對被害人所為之攻擊行為，與被害人之死亡結果間，均具有相當之因果關係。另乙○○除持刀揮砍被害人之身體1 下、以腳踹踢1 下等非攻擊致命部位舉措外，即已停手，無其他持武器揮砍或徒手攻擊之行為，而王欣逸於同日晚間10時9 分8 秒至17秒所為提升為殺人犯意之攻擊舉措，事出突然，發生僅在數秒之際，實難認乙○○對於王欣逸提升為殺人犯意，主觀上已產生共同犯意聯絡（見原判決第8 至10、20頁）。
（三）卷查乙○○供稱：「我用開山刀砍曲○偉的左手臂靠近背的部分砍1 刀」、「我就用刀揮他的手跟後背的地方」、「……刀，約1 個成人整支手臂長，寬度我不知道，可能與西瓜刀差不多。」（見105 年度少連偵字第160 號卷第106 、
169 頁、105 年度訴字第760 號卷一第46頁背面）。又依原判決認定之事實，被害人僅遭乙○○持刀及王鳴逸持西瓜刀各揮砍「1 」刀，而被害人受有背部「2 」處10公分以上深處撕裂傷（深可見內臟）、肺部撕裂傷併大量氣血胸、腹部穿刺傷合併左側橫隔膜破裂等傷害，被害人背部刺創併肺部、橫隔膜刺創，亦屬造成被害人腦死之原因。縱不論被害人肺部、橫隔膜之刺創如何形成，至少被害人背部其中1 處10公分以上深處（深可見內臟）刺創，應係乙○○持開山刀朝被害人背部揮砍所造成始合理。再者，王欣逸於105 年7 月21日晚間10時9 分8 秒、9 秒持球棒朝被害人頭部揮擊，致被害人完全倒臥在地時，乙○○均持刀在場旁觀，嗣王欣逸接續於9 分10秒至13秒持球棒朝被害人頭部揮擊時，才見乙○○收刀由旁邊經過，其間未見乙○○有阻止王欣逸繼續攻擊被害人之舉措，有第一次更審前原審勘驗現場錄影光碟筆錄所附拍攝畫面截圖在卷可稽（見109 年度上訴字第1168號卷一第312 至314 頁）。則乙○○見同案被告分持刀具、球棒包圍攻擊因行動不便蹲坐在地難以脫逃之被害人，自己復持約成人手臂長的開山刀朝被害人背部揮砍，造成被害人背部10公分以上深處（深可見內臟）刺創，嗣經同案被告分持球棒、西瓜刀輪番揮擊、揮砍被害人後，其尚以腳踹踢被害人身體。其後在旁見王欣逸持球棒朝被害人頭部揮擊，亦無阻止王欣逸之舉措，容任王欣逸繼續攻擊被害人，能否謂其與王欣逸當時並無共同犯意聯絡，且其主觀上未預見其等所為極有可能傷及被害人身體重要器官導致死亡之結果，自值存疑。此攸關乙○○是否具備殺人之不確定故意之認定。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷。遽行認定乙○○就王欣逸於同日晚間10時9 分8 秒後所為，均無共同犯意聯絡，且主觀上未預見其等所為可能會發生致人於死之結果，自嫌速斷。有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。
三、檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即丙○）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○部分之無罪判決，變更檢察官起訴書所引刑法第271 條第1 項之起訴法條，改判論處其成年人與少年共同對少年犯傷害罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜合判斷同案被告王欣逸、乙○○、林政豪、證人即少年葉○榮、林○俊（以上2 人名字均詳卷）、李○祖、林志杰之證述、丙○之部分供述、卷附丙○、葉○榮、林政豪、王欣逸、王鳴逸所持用行動電話門號之通聯紀錄，以及現場監視器錄影光碟勘驗筆錄所附拍攝畫面截圖等相關證據資料，因而認定丙○確有與乙○○等5 人共同傷害被害人之犯意聯絡。
並敘明：本件衝突起因是丙○認為葉○榮會有危險，尋求王欣逸協助，丙○與乙○○、王欣逸同認李○祖要找葉○榮麻煩，預料李○祖欲糾眾伺機攻擊葉○榮，丙○與乙○○、王欣逸即決意自萬里返回桃園先與葉○榮會合，再與李○祖相約見面。又丙○、乙○○於前往案發地點前，確已知悉王欣逸另邀集林政豪等人前來助勢，且林政豪駕駛車輛搭載王鳴逸、「阿勇」跟隨乙○○駕駛之另一車輛同往案發地點。丙○、乙○○確認2 車人力會合後，再由丙○指示葉○榮撥打電話給李○祖，由葉○榮、王欣逸與李○祖對話，邀約李○祖見面。2 車旋抵達現場，確認李○祖在場後，除丙○在車上等待接應外，乙○○等5 人隨即下車有默契地分持器械衝向李○祖、林○俊、林志杰及被害人（下稱李○祖等4 人或稱對方人馬）追打。可見丙○與乙○○、王欣逸、葉○榮係假意邀約李○祖出面和談，實則欲以眾人持械攻擊對方人馬。丙○有與乙○○等5 人共同謀議持械追打對方人馬之犯罪計畫，而由乙○○等5 人分工實行。李○祖、林○俊所為葉○榮表示要見面解開誤會之證述，王欣逸所為其叫他們講一講就沒事之證詞及葉○榮所為丙○叫其好好跟李○祖講之證言，均不足為有利於丙○之認定。丙○固目睹乙○○等5 人攜械下車衝往對方人馬，然丙○始終停留車上等候，並無證據足證乙○○等5 人嗣後追逐、攻擊之狀況仍在丙○視線所及範圍內，自難遽認丙○就乙○○等5 人對於李○祖等4 人之追擊、械鬥實際情形有所知悉，客觀上得以預見乙○○等
5 人之攻擊行為，將會形成5 人圍攻1 人之狀態，而對於被害人死亡結果之發生有預見之可能，不能責令丙○共同負殺人罪責。丙○雖未實際參與鬥毆，但對於傷害犯行有犯意聯絡，仍應負傷害罪責。丙○所為其未要求王欣逸處理葉○榮與李○祖之糾紛，是王欣逸接獲朋友訊息，且乙○○、王欣逸先前曾介入葉○榮與李○祖之糾紛，當日才會前往處理，並非去報仇。其主觀上並無任何犯罪故意，單純為幫忙溝通才到現場，案發時其在車上滑手機，不知發生何事之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。
四、丙○提起第三審上訴，以原判決就其究係參與謀議之共謀共同正犯或係具有行為分擔之共同正犯之記載，前後矛盾，亦未說明其有何行為分擔。且依乙○○及王欣逸所述，其單純坐在車輛後座玩手機，不知車外發生之事，不可能開車接應同案被告，自無等候接應行為。其對於犯罪目的實現，不具不可或缺之地位。原判決認其為共同正犯，不但違反經驗、論理法則，並有判決理由矛盾、不備理由及適用法則不當之違法。又原判決未敘明其與乙○○等5 人係於何時、何地如何謀議會面後傷害對方人馬，謀議及具體分工內容為何，僅憑乙○○等5 人抵達現場後，即持械衝向李○祖等4 人，逕行推論其等事前有犯罪計畫。且乙○○等5 人均證稱：未曾計劃、商議傷害對方人馬。而由王欣逸、葉○榮、李○祖、林○俊之證詞，可知其等並未預料對方除李○祖外尚有其他人，且其他人只是恰巧到李○祖住處樓下；由乙○○、王欣逸、葉○榮、李○祖、林志杰之證言，可知其等與李○祖相約見面，僅係為解開雙方之誤會，並非假意和談；由乙○○、林政豪之證述，可知乙○○、林政豪平時即將武器放置車上，並非事前計劃特地持械；由乙○○、王欣逸、林政豪之供詞，可知本案係因王欣逸飲酒後一時衝動持械下車追砍對方人馬引起之突發事件，事前並無任何犯罪計畫。原審未採納上開乙○○等人有利於其之證詞，亦未說明不予採納之理由，遽行認定丙○與乙○○、王欣逸已預料李○祖將糾眾伺機攻擊葉○榮，假意邀約李○祖出面和談，實則欲以眾人持械攻擊對方人馬，論其以共同正犯，不但違反論理法則，並有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：原判決已敘明如何依憑卷內相關證據資料，審酌丙○認葉○榮會有危險，與乙○○尋求王欣逸協助，乙○○與受邀前來助勢之林政豪分別駕駛車輛會合後，即由丙○指示葉○榮打電話邀約李○祖見面，2 車到場後，除丙○在車上等待外，乙○○等5 人下車持械衝向李○祖等4 人追打之經過，而認定丙○與乙○○等5 人事前即有謀議到場後即持械追打對方人馬，並無與李○祖和談之真意。原判決雖未敘及丙○與乙○○等5 人謀議之具體時點、計畫內容是否包括持械追打之詳細分工情形，亦未就乙○○等5 人對於案情避重就輕之相關證述，逐一指駁、說明不足採取之理由，因不足以動搖丙○與乙○○等5 人對於持械追打對方人馬事前有所謀議之認定，於判決尚不生影響。又依原判決認定之事實，丙○與乙○○等5 人有共同傷害之犯意聯絡，雖無傷害之行為分擔，仍應論以（共謀）共同正犯，其適用法律尚無不合。原判決論罪部分記載丙○與乙○○等5 人就傷害部分，有犯意聯絡及「行為分擔」，固有微疵。惟除去此部分記載，於判決結果無影響。至原判決關於丙○在車內等待「接應」之記載，縱有未當，亦無礙其與乙○○等5 人有共同傷害犯意聯絡之認定。此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非上訴第三審之適法理由。
五、檢察官上訴意旨雖以：丙○對於乙○○等5 人之追擊情形是否知悉，屬丙○主觀上有無預見之範疇。又李○祖等4 人中有3 人為少年，均未持器械，與乙○○一方6 人中有5 人為成年人，且乙○○等5 人分持刀械、球棒之實力懸殊，對乙○○等5 人之攻擊全無抵擋能力，僅能儘速奔逃，顯無「械鬥」情形。原判決將丙○主觀上有無預見，誤認為客觀上有無預見，且對雙方互動之客觀情狀之認定亦不實。原判決率認丙○客觀上對被害人死亡之結果無預見可能性，有所違誤。又丙○坦認：怕葉○榮被欺負，叫乙○○、王欣逸保護葉○榮。王欣逸亦供承：係丙○告知葉○榮遭人欺負，並稱李○祖找葉○榮麻煩，叫我們幫忙一下。而葉○榮證稱：是丙○跟王欣逸、乙○○講其被欺負的事情。乙○○復證稱：有聽到丙○跟王欣逸說那一天李○祖要找葉○榮麻煩，就趕快回南崁。再參以葉○榮直承：因為其傳李○祖罵其、威脅其的截圖給丙○，上車後丙○就叫其打電話給李○祖，叫李○祖下來他家樓下。另王欣逸供承：其有準備西瓜刀及鋁棒，原來放在其車上，要去找葉○榮前把西瓜刀及鋁棒帶到乙○○車上。乙○○供稱：車停妥後自駕駛座中央扶手旁取出開山刀等語。足見乙○○、王欣逸係因丙○之關係，才出面為葉○榮解決困難，且除乙○○原備有刀械外，王欣逸亦主動攜帶刀械、棍棒與乙○○、丙○共乘一車前往找尋對方，嗣與葉○榮會面後，丙○復要求葉○榮立即聯絡李○祖，要求李○祖出面，而李○祖甫下樓外出，丙○與乙○○等5 人即駕車趕至，隨即發生本案。丙○於本案實居於關鍵地位，若無丙○於車輛行進中要求葉○榮撥打電話催促李○祖外出，當晚即不至於造成被害人死亡。是丙○於本案中所扮演之角色，對於犯罪目的之實現具有不可或缺之地位，此一功能性犯罪支配角色，自可成立共同正犯。丙○應與乙○○等5 人共負殺人罪責，原審認丙○僅具傷害犯意，成立普通傷害罪，自有違誤等語。然查：丙○對於其等謀議持械追打對方人馬，縱居於關鍵地位，惟是否會造成他人死亡之結果，須視乙○○等5 人持械追打李○祖等4 人之實際情況而定。丙○當時既留在車上等待，未下車參與持械追打李○祖等4 人，亦乏證據足證乙○○等5 人下車後追擊李○祖等4 人之狀況為丙○所知悉，自難謂丙○得以預見乙○○等5 人持械追打對方人馬，會導致被害人死亡之結果。至李○祖等4 人多為少年，均未持器械，係遭乙○○等5 人單方持械追擊。原判決謂乙○○等5 人對李○祖等4 人追擊、「械鬥」，行文縱有未當，顯於判決結果不生影響。此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己見而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。
六、依上所述，本件丙○及檢察官就此部分之上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。至檢察官上訴書檢附告訴人甲○○之「刑事聲請檢察官上訴狀」，因非屬檢察官上訴書狀所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 鄧 振 球法 官 洪 兆 隆法 官 邱 忠 義法 官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 10 月 11 日