最高法院刑事判決
111年度台上字第3348號上 訴 人 陳惟新選任辯護人 陳志隆律師上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年4月25日第二審更審判決（110 年度重上更一字第17號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第6705號、106年度少連偵字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳惟新為成年人，有如其事實欄所載，與同案被告、少年（即涉案於當時未滿18歲之行為人；此等少年與案發時未滿18歲之被害人，姓名均詳卷）及不詳姓名成年人，共同為傷害致被害人張○榕於死、傷害邱○勛、賴科熏、王薪凱（上開4 人稱邱○勛等人）及毀損賴科熏手錶犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論上訴人以成年人與少年共同犯傷害致人於死罪，量處有期徒刑7年6月。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.本次鬥毆事件雖係因伊與邱○勛之糾紛所引起，惟伊僅以微信與林○華聯絡，告知伊被毆打之經過。參與本次鬥毆者絕大多數均由林○華透過微信號召而來，上訴人事前對於實際參與之人數、其等可能攜帶之器械及實施犯行之程度，均無法預知。伊邀約邱○勛，只是要與他談一談，且為避免發生衝突，過程中亦不斷告誡林○華及到場之人，我們只是要和對方協商，不要衝動等語，自始即無與邱○勛等人發生衝突之意，遑論有傷害張○榕之故意。且少年童○庭、李○禧、龔○平、許○庭、同案被告林子堯、林昀左、黃洺智、廖如民、白彞嘉等人或證稱，非上訴人邀約其到場，或證稱與上訴人不相識等語，曾○愷則明確證稱係林○華以電話邀其到場等語，黃洺揚雖證稱係上訴人邀約其到場等語，惟上開人等均未證稱，上訴人要其等與對方發生衝突。甚或賴科熏與上開人中亦有人證稱，上訴人有告誡林○華及到場之許○庭等人，用講的就好，不要與對方發生衝突等語。且伊於現場見友人賴科熏無辜遭毆打時，立即加以阻止，以避免衝突發生。伊與張○榕本有私交（原判決認上訴人與張○榕案發前並不相識，顯與事實不符），若伊知悉張○榕遭到毆打，亦會加以阻止，且上訴人並未追打張○榕到鵝家庄，亦非實際毆打張○榕之人，對於張○榕遭毆打致死乙節，客觀上應無預見可能性。
原判決僅以部分不利於上訴人之證述為上訴人論罪依據，就對於其他有利於上訴人之證述與證據卻棄置不論，有理由不備之違誤。
2.原判決以參與鬥毆前，先到大雅夜市集合，見到聚集現場之人數、車輛，以及有人在發放球棒、棍棒等武器，實際動手打人之同案被告，不能明確知悉到場人數、參與人士可能攜帶之器械為何及共同實行傷害犯行之程度等，認其等僅犯共同傷害之輕罪，卻對於未實際追打邱○勛等人，甚至不知案發當時張○榕有在現場之上訴人，論以傷害致死之重罪，且未於判決理由中說明緣由，顯有判決不備理由之違誤。
三、惟查：
（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又同一證人證述前後有差異，或證人間證述相互有差異時，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。
（二）刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生死亡結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死之加重結果，即不能負責。所謂客觀上能否預見，係指一般人於事後以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生是否可能預見而言，故應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範、保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨綜合判斷之。加重結果犯對於加重結果之發生，既無主觀犯意可言，從而共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意聯絡為斷。
（三）原判決綜合上訴人之部分供述、同案被告、參與本次鬥毆事件之部分少年章○捷、賴○斌、童○庭、李○禧、曾○愷、龔○平、許○庭、被害人邱○勛、賴科熏、王薪凱、張○榕之母親之證述、診斷證明書、相驗屍體證明書，及勘驗上訴人經扣案之手機、相關監視器錄影畫面結果等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人因與邱○勛有糾紛，且遭邱○勛毆打，遂以微信聯絡友人林○華，要其糾眾找邱○勛談判報仇，2 人透過手機微信等方式聯絡通知，並以號召支援打架方式，糾集同案被告、參與本案之少年（除林○華外，其餘均分別經裁定保護管束或判處傷害、傷害致死罪刑確定）及其他姓名不詳之男子，共20餘人，駕駛8 臺車輛，至上訴人與邱○勛相約之臺中市○○區○○路2 段l0號「雅環保齡球館」前，其等隨即共同基於傷害、毀損之故意，持棍棒陸續下車，圍毆邱○勛及在場之賴科熏、王薪凱及張○榕等人（上訴人並無對未滿18歲之人犯罪之故意或不確定故意），致邱○勛等人分受有事實欄所載之傷害，賴科熏之手錶亦因此損壞。期間張○榕逃至神林南路197 巷內之鵝家庄前，遭黃○佑、章○捷、童○庭與數名不詳姓名男子分持棍棒攻擊，上訴人、林○華與上開3 人雖主觀上無致張○榕於死之故意，然客觀上均能預見數人以棍棒密集毆打人體之頭部及身體等重要部位，可能導致受毆打之人生死亡之結果，竟仍朝已喪失反抗及逃離能力之張○榕頭部、身體等處輪番毆打，致張○榕受有頭部外傷、併顱骨骨折、顱內出血等傷害，經送醫救治後，不治身亡之與少年犯共同傷害致死等犯行。並說明：如何依上訴人之供述、到場參與本案者之證述、上訴人遭扣押之手機，經臺中市政府警察局刑事警察大隊鑑驗結果，發現其有於事發前利用通訊軟體向包含林○華在內之數名友人聯繫告知其遭人毆打並表達尋求支援之意，及本件案發現場監視器錄影畫面、第一審勘驗結果，認定上訴人及林○華發送訊息，稱上訴人遭人毆打，糾眾要求支援打架，並於前往「雅環保齡球館」前分送球棒、口罩，參與之人應知悉前往該處之目的為尋仇、打架，其等先後抵達現場後，下車即持棍棒等器械追逐、毆打邱○勛等人，期間並無人制止，絲毫無先行談判之意，顯有抵達「雅環保齡球館」後即群起毆打經上訴人或林○華等標列為攻擊對象之認識及合意甚明，上訴人與同行之人對於本案之傷害、毀損犯行，應有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責。再本案張○榕係因上訴人與邱○勛間之糾紛，無辜遭毆打，是以上訴人糾眾共同攻擊邱○勛等人，應僅出於教訓之意，無致其等於死之主觀犯意，然觀之案發當時之客觀情形，上訴人所約同到場之車輛有8 臺，人數高達20餘人，若邱○勛等人遭多人分持球棒等器械追逐，攻擊者難以精確掌握攻擊之部位、力道之情況下，倘攻擊到人體頭部等脆弱之處，可能造成該人發生死亡之結果，上訴人客觀上當有預見可能。而張○榕確係遭多人以棍棒等鈍器毆打成傷，致生死亡之結果，上訴人既係發起並輾轉邀約眾人到場，支援自己共同達傷害對方目的之人，客觀上更能預見其糾眾鬥毆行為可能生致人於死危險性。是上訴人就黃○佑、章○捷、童○庭及其他數名不詳姓名男子等人之傷害行為所生張○榕死亡之加重結果，客觀上當能預見。至同案被告均係受邀前往之人，且非直接對張○榕實行傷害行為之人，對於張○榕如何遭受攻擊，自無可能知悉，其等對於張○榕死亡之結果，客觀上無法預見，自不能以傷害致死罪相繩。已就何以上訴人所為符合傷害致死之加重結果要件，及同案被告僅成立傷害罪，依據卷內資料詳加指駁及論述綦詳（見原判決第50至58頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。再查上訴人及其與林○華所糾集之人抵達「雅環保齡球館」後，上訴人並未因人數眾多而勸部分人離開，或於其等為追打邱○勛等人之行為時有何制止之言行，且縱係因林○華糾集而參與者，亦係承上訴人之意，上訴人尚難以其中或有與之不相識，或非其召集、或曾表示上訴人未要求其等動手而卸責。再本件鬥毆係上訴人為「教訓」邱○勛而起，是除邱○勛以外之被毆打者均係無辜遭波及，縱原判決誤認上訴人與張○榕原不相識，對判決結果亦不生影響。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒以證人證述之枝節、片段，任意指摘原判決有理由不備等違法，就原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再為單純事實之爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、上訴人所犯傷害致死罪名，另想像競合犯修正前刑法第 277條第1項之傷害罪、現行刑法第354條之毀損罪部分（原判決第60頁漏載上訴人所為同時犯傷害罪，第63頁已補充之），經一、二審均為有罪之論斷，雖因與少年共犯上開罪名，有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重情形，惟此屬刑法總則之加重，故仍屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之罪。而上訴人所犯傷害致死重罪部分之上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判，應予駁回，則其所犯與上開重罪具有想像競合犯關係之傷害、毀損輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 9 月 26 日