最高法院刑事判決 111年度台上字第3370號上 訴 人 郭瑞章上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年3 月22日第二審判決（111 年度上訴字第98號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第22041 、2910
2 、32619 ，108 年度毒偵字第5634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人郭瑞章有原判決事實欄一、二所載違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品罪刑部分之判決，經比較新舊法後，改判仍論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示販賣第一級毒品4 罪刑（俱量處有期徒刑）及諭知沒收，另維持第一審經比較新舊法及依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑、犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，併諭知相關沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭各罪，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘所犯販賣第一級毒品罪部分如何有依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項自白規定減輕其刑，及依同條第1 項規定遞減其刑，另所犯施用毒品、非法持有槍彈部分，有各依刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首規定減輕其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就犯販賣第一級毒品罪部分，科處如附表一所示之刑，及所犯施用第一級毒品、非法持有槍枝罪部分，維持第一審各科處有期徒刑7月、2年，併科罰金新臺幣8萬元，並就所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑12 年，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌上訴人所犯販賣第一級毒品罪之情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。
四、按「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」此為司法院釋字第371 號解釋意旨闡釋甚明。又毒品危害防制條例第
4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無牴觸，已據司法院釋字第476 號解釋在案。從而，法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做法律合憲性解釋，而不生依司法院釋字第371 號解釋意旨，裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官（憲法法庭）解釋之問題。上訴意旨僅略謂他案受判決人就毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定提出釋憲聲請，並無可使法院形成確信法律為違憲之具體理由，顯不具備得裁定停止訴訟程序之程式，其請求本院停止訴訟程序，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。
五、上訴意旨指摘原判決未審酌所犯販賣第一級毒品罪實為施用者間互通有無的行為，遽認無依刑法第59條規定酌減之必要，且未考量並敘明所犯各罪間之犯罪類型、行為態樣、動機相同或相類，所侵害之法益並非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度高，就所定應執行刑，亦未詳載其理由，而有判決不適用法則、理由欠備，併有違罪刑相當之比例原則等旨，係就原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟法 官 楊 力 進本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 11 日