最高法院刑事判決
111年度台上字第4408號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孟玉梅被 告 吳翠鳳選任辯護人 黃仕翰律師
顏名澤律師呂紹宏律師上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月28日第二審判決（111年度上訴字第574號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27447號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告吳翠鳳有如其事實欄所載，為陳有財之配偶，陳有財於民國108年l0月24日死亡後，其與陳邦杰、陳秀峰、告訴人陳鴻鈞等3位子女，共同為陳有財之繼承人，被告未經告訴人之同意，利用保管如其附表（下稱附表）所示陳有財銀行帳戶存摺、印章之機會，盜蓋 「陳有財」印文，偽造申辦各項業務之申請書，持以向各金融機構承辦人員行使後，取得現金或利益（各種偽造之私文書、辦理事項如附表所示）之行使偽造私文書犯行5次（被訴詐欺取財及侵占罪嫌不另為無罪諭知），因而撤銷第一審所為科刑判決，改判仍論處被告行使偽造私文書5罪刑（均諭知易科罰金之折算標準），應執行有期徒刑9月，並諭知易科罰金之折算標準（犯罪所得部分，以有過苛之虞為由，未宣告沒收）。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：宣告沒收後法律關係是否會趨於複雜，並非刑法第38條之2第2項所列法院可審酌不予宣告沒收之理由。原判決業已認定被告以行使偽造私文書方式，獲得犯罪所得新臺幣（以下除標明貨幣種類者外，均同）715萬4134元(即附表行為編號1至4、9至ll合計之金額），惟未敘明應沒收之範圍、數額，及有何事證可認如於相關遺產分割訴訟終結前逕對此部分權利或金額宣告沒收、追徵，除使法律關係更趨複雜，對被告將有過苛之虞，即以過苛為由，不沒收被告犯罪所得，顯有調查未盡、理由矛盾、不備及適用法律不當之違法，更與沒收為澈底剝奪行為人實際犯罪所得之立法目的相違等語。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，必於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。惟為符合比例原則兼符合訴訟經濟，於刑法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。是以「過苛」本身即為刑法第38條之2第2 項所規定得不宣告沒收之情形，至是否有過苛之虞，則屬法院得依職權自由裁量之事項。被繼承人名下之存款係尚未分割之應繼承遺產，屬公同共有財產，依公同共有之性質，無從於沒收時計算被告應繼分預以扣除，仍應以總額計算之，其中縱有被告之應繼分，僅得由包含被告在內之全體繼承人基於公同共有關係而為請求。依卷內資料，被告於109年9月7日提起之分割遺產民事事件所列之陳有財遺產，現於陳有財名下之銀行存款約有美金14.5萬元（滙率以30元計算）、200萬元，再加上被告於本案取得之715萬4314元，現金部分約1350萬元可資分割，不動產部分有位於宜蘭縣五結鄉公同共有均五分之一之土地3筆及臺北市○○區○○○路○段房地1筆，陳有財之繼承人為被告及其含告訴人在內之3名子女，各人之應繼分為四分之一，被告起訴之訴訟標的價額為923萬5497元（見審簡上第57號卷第259至267、285頁）。倘若無訛，則其本案犯罪所得之715萬4314元，似可充分藉由陳有財遺產分配方式全部扣除。是以原判決認為：被告因本案犯行提領或轉匯至自己帳戶之金額，固屬被告因本案犯罪而取得之權利或金額，然此屬陳有財死後之積極財產，被告既為陳有財繼承人之一，嗣經遺產分割後，極可能歸屬於被告終局所有，如於相關遺產分割訴訟終結前逕對此部分權利或金額宣告沒收、追徵，除使法律關係更趨複雜，亦可能對被告有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收（見原判決第15頁），即非無據。原判決之相關說明，雖較簡略，惟與卷內證據資料並無不符，亦無濫用裁量權之違法，經核於法尚屬無違。本件檢察官上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於上開沒收部分究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒憑告訴人請求，指原判決關於上開沒收部分違背法令，無非係對原判決已經明白論述，於法無違之事項，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決上開關於沒收部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒法 官 林瑞斌法 官 李麗珠法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 111 年 11 月 23 日