最高法院刑事判決111年度台上字第4532號上 訴 人 方碩堂選任辯護人 陳金圍律師
江苡銘律師沈志成律師上 訴 人 王國銘選任辯護人 謝俊傑律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月2日第二審更審判決（110年度重上更一字第59號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第7347號、106年度偵字第2404、2592號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於方碩堂部分及王國銘有關原判決附表二編號1、3至5、7至9部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人方碩堂有如其附表（下稱附表）一編號1至4所載犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處方碩堂共同犯不違背職務收受不正利益（共3罪）、違背職務收受不正利益（1罪）罪刑，並定應執行有期徒刑7年，褫奪公權5年，及諭知相關之沒收、追徵；上訴人王國銘有如附表二編號1、3至5、7至9所載犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處王國銘共同或單獨犯不違背職務收受賄賂、不正利益（共4罪）、違背職務收受賄賂、不正利益（共3罪）罪刑（附表二編號3部分，係以一行為觸犯違背職務收受賄賂及不正利益罪、行使公務員登載不實公文書罪；附表二編號7部分，係以一行為觸犯違背職務收受賄賂及不正利益罪、幫助共同協議使廠商不為價格競爭罪），並定應執行有期徒刑12年6月，褫奪公權5年，及諭知相關之沒收、追徵。固非無見。
二、惟查：㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認
定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄一㈡⒊（即附表二編號3）認定王國銘共同行使公務員登載不實公文書有兩部分，一為蘇澳港杜鵑颱風災害整建工程第二期施作浮標固定排放工作之鐵鍊有重量不足契約所定3000公斤之缺失，一為上開工程第末期「懸臂標誌構造物基礎」2座未依契約設計之圖說施作（原判決第6頁），然原判決於理由敘述時，僅有提及第末期2個基座未施作的部分，就第二期鐵鍊重量何以缺失不足的部分，則全然未予論述（原判決第32至34頁），此部分漏未論述憑以認定犯罪事實之證據及理由，自有判決理由欠備之違法。
㈡貪污治罪條例之收受賄賂或不正利益罪，分別係以賄賂或不
正利益為公務員所收受之客體，兩者互異，且係平行分立之構成要件要素。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算其價值之有形財物；所謂「不正利益」，則指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形利益。而犯同條例第4條至第6條之罪，情節輕微，其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣（下同）5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。所謂「所得」，係指「實際所得」之財物或利益；而所謂「所圖得」，則係指意圖所得而尚未取得之財物或利益而言。關於原判決認定方碩堂、王國銘不違背職務收受不正利益、違背職務收受不正利益部分，依附表一編號1至4、附表二編號1、4、5、9之記載，方碩堂與王國銘於民國104年11月5日、104年12月24日、105年3月17日、105年4月14日、105年8月31日、105年12月9日、105年11月17日共同接受黃彬修（2次）、李俊寬（4次）、王纘杰（1次）至有女陪侍之酒店飲宴或卡拉OK唱歌，各次花費1萬4000元、2萬元、9000元、2000元、9000元、1萬元、1萬元，由上訴人2人平均分擔；依附表二編號3、7、8、9之記載，王國銘單獨於105年2月16日、105年6月1日、105年7月14日、105年7月26日、105年7月27日、105年10月26日、105年10月27日、105年11月8日、105年2月5日、105年12月1日接受王纘杰（10次）至有女陪侍之酒店飲宴或卡拉OK唱歌，各次花費1萬1000元、1萬元、3200元、2800元、1萬元、5870元、8500元、1000元、5000元、8000元，由其1人分擔。然方碩堂之辯護人於原審111年6月16日審判時主張：不正利益之價額計算，如依照參加人數來分攤，方碩堂7次飲宴（或唱歌）之實際所得利益僅共為8千多元（原審更一審卷三第79、83頁），並有110年10月26日提出之刑事辯護㈠狀所附「參與唱歌飲宴者之利益分攤及證據」一表說明各次參與人員之姓名、人數（各次為4至10人不等），各次分攤費用約為500至1800元不等可參（原審更一審卷一第352、353、373、374頁）。
且依卷內資料，黃彬修、李俊寬、王纘杰於偵查中經檢察官訊問上開飲宴或唱歌期日之參與人員為何，亦分別結證稱除方碩堂或王國銘以外，尚有第三人或其等自己參與（詳如105偵7347卷三第601頁、同卷四第777至778頁、第742頁反面至743頁反面之訊問筆錄），倘若無訛，則至前揭酒店或卡拉OK消費者似非僅方碩堂、王國銘2人，或王國銘1人，是上訴人等究為邀集人或僅受邀客人之一？或上訴人等是否為接受餐飲或服務之主要利益者？原判決未說明何以本件不以實際參與消費人數作為不正利益價額之計算方式，率然將全部消費總額由上訴人2人均分或王國銘1人分擔計算，據以認定其等收受之不正利益價額，自難昭折服，而有判決理由不備之違誤。又方碩堂、王國銘收受不正利益之價額，與其等犯罪所得之認定、應宣告沒收及追徵之金額若干暨量刑審酌等至有關連，原審未審酌卷內證據資料並調查究明，逕為前開認定，而為相關沒收、追徵之諭知，難謂適法，同有理由不備及調查未盡之違失。
㈢貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪
，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要，是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用。而被告繳交其全部所得財物既不與自白同在偵查中為必要，於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交，即有該項減刑規定之適用，倘若被告於事實審審理時已表達有自動繳交全部所得財物之意欲，為保障被告之訴訟權，法院本於訴訟照料之義務，宜將核算結果告知被告，適度行使闡明權，予其全額繳回全部所得財物之機會，免因數額之認定歧異，致其喪失減刑之利益。又同條例第8條第2項前段既僅明文規定「並自動繳交全部所得『財物』者，減輕其刑」，而不及於「不正利益」，則被告犯同條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂及不正利益罪、或第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂及不正利益罪，在偵查中自白，並自動將其收受之全部所得賄賂（即財物）繳交扣案者，不論其所得之不法利益（即其價額）已否繳交，均應依上開規定減輕其刑。原判決就王國銘自動繳回犯罪所得部分，依上說明，於判斷是否繳交「全部犯罪所得財物」時，不應將其收受不正利益之價額部分列入計算。然原判決記載王國銘附表二編號1、3至5、7至9所犯之罪，其犯罪所得之財物（含賄賂及不正利益）共計為57萬7370元，已將王國銘附表二編號1、3至5、7至9所犯收受不正利益之價額，均分別列入計算，據以認定是否合於前述「如有所得並自動繳交全部所得財物」之減刑要件（原判決第69頁），即難謂無判決適用法則不當之違法。原判決並以王國銘僅向第一審法院繳回45萬7000元，尚未繳回其全部犯罪金額，「依最有利王國銘之方式」，認王國銘就附表編號二1、3至5、7、9所犯之罪，已自動繳交全部所得財物，爰就上開各罪，依同條例第8條第2項前段規定減輕其刑，而就王國銘附表二編號8所犯之罪部分則認僅繳回4萬4630元，尚有12萬370元未繳回，爰不予減輕其刑（原判決第69頁）。
然王國銘附表二編號8所犯之罪，同時有收受賄賂及不正利益，且次數明顯不少，原判決何以在其附表編號二1、3至5、7至9所犯之罪當中，選擇附表二編號8不予減刑，認其係「最有利王國銘之方式」，卻未進一步說明具體理由，容有理由不備之違失。再依附表二所載內容，王國銘就附表二編號1、3至5、7至9之罪全部所得財物（即賄賂）共計為47萬5000元，與其已繳回之前開金額，僅差額1萬8000元，如果無訛，法院自宜基於訴訟照料義務，將上揭核算結果告知王國銘，予其全額繳回全部所得財物之機會，以免因數額之認定歧異，徒生爭議，併此敘明。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻中 華 民 國 112 年 10 月 2 日