最高法院刑事判決111年度台上字第4535號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官陳昱旗上 訴 人即 被 告 林祈量上列上訴人等因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年8月16日第二審判決（111年度上訴字第453號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第16794號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官、上訴人即被告林祈量上訴意旨略以：
(一)檢察官部分被告於被害人吳格珠開門時，以斧頭砍向吳格珠頭部，構成一殺人未遂罪；其經被害人即被告之配偶陳燕推擠出客廳鋁門後，復點火欲燒死陳燕、吳格珠及被害人連素梅、少年甲男（姓名詳卷），係一行為觸犯成年人故意對少年犯殺人未遂、放火燒燬現供人使用住宅未遂等罪；其嗣於被害人林郁彬救火時，持斧頭砍向林郁彬之後枕部，再犯殺人未遂罪。所犯3殺人未遂罪，侵害之法益、手段均不同、時間前後可分，依一般社會健全觀念，犯罪之時空差距可分，評價上各具獨立性，每次殺人行為皆可獨立成罪，雖犯同一罪名，在刑法刪除連續犯之規定後，即應依多次犯罪個別可分之情節，分論併罰，而無論以接續犯或想像競合犯之餘地。原判決論被告以想像競合犯，僅從一重處斷，自有適用法則不當之違法。
(二)被告部分
１、其持斧頭朝吳格珠頭部正面及林郁彬背面為攻擊，僅各一次，所致林郁彬後枕部頭皮約5公分撕裂傷、吳格珠前額2公分撕裂傷，均屬淺部創傷，並無合併顱骨骨折或凹陷或下蜘蛛腦膜出血或大量出血等傷害，其之攻擊係由自己身體將斧頭往前劃出，而非由上而下，且遭林郁彬踢倒後，右肩已有脫臼，自無法持斧頭由上而下攻擊林郁彬。原判決就此未加調查並予審酌，又未說明不採之理由，遽認其對吳格珠、林郁彬具有殺人犯意，有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
２、一般縱火案件，縱火之人大多於縱火後，即迅速逃離現場，而其未在1樓縱火卻特意上2樓，縱火後仍留原處，潑灑汽油後，並未立即點燃，其遭林郁彬踢倒後，才以打火機點燃汽油。原判決就此未加審究，逕依陳燕、吳格珠、林郁彬（下稱陳燕等3人）之陳述及第一審勘驗林郁彬打119求救電話之結果，遽認其在林郁彬下樓時，即用打火機引燃汽油，而有殺人故意，有認定事實不依證據及違背論理法則之違法。
３、其已年逾70歲，對事情記憶有所衰退，又患有憂鬱症等精神疾病，有混雜情況，長久離家，不常回到案發之房屋，與其孫子甲男關係淡薄，十幾年來僅見過4次面，甲男也不曾主動開口叫其「阿公」，縱路上遇到亦不認識，自不知甲男之年紀，案發時其並未有甲男未滿18歲之認知，其自無對少年犯罪之犯意。原判決以其曾於甲男2歲時包給紅包之情，認其對甲男年紀知悉，有違經驗法則。
三、惟查：原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告成年人故意對少年犯殺人未遂罪刑及沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：被告主觀上知悉案發時甲男為未滿18歲之少年，仍對之為殺人未遂犯行；被告所為因林郁彬從3樓下樓時踹伊，伊才點火引燃之陳述，不可採；林郁彬所為在其下樓時汽油已點燃起火，其將被告踢倒並協助滅火時，被告趁機由後方持斧頭攻擊其頭部之陳述，可以採為被告具殺人犯意之認定依據；被告否認殺人犯罪之辯解，不可採；皆依卷內資料詳加指駁及說明。
四、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決說明，依被告之供述、陳燕等3人、連素梅（案發當時在場之人）、甲男、證人林俊宇（係吳格珠之子）之陳述及和順加油站監視器錄影擷取照片、案發地監視器錄影擷取照片、久盛實業有限公司（下稱久盛公司）1樓監視錄影紀錄勘驗筆錄、國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書、久盛公司監視錄影紀錄翻拍照片、臺南市政府消防局報案紀錄表與第一審勘驗林郁彬撥打119通話錄音之比對結果、臺灣臺南地方法院110年度簡字第1583號刑事簡易判決、林郁彬提出之土地繼承及代為清償債務資料、現場照片、火災現場勘察紀錄、火災現場勘查報告、火災證物鑑定報告書、火災原因調查鑑定書所附之房屋內部配置圖、燃燒後現場照片、臺南市立安南醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書等資料，認被告先前因與陳燕關係不睦，陳燕曾對其提出離婚訴訟，其與林郁彬間因財產分配及給付扶養費之事素有紛爭，且懷疑其曾返家遭林俊宇拒絕進入，係吳格珠所唆使，乃積恨在心，起意報復陳燕等3人，案發日報復之直接目標為陳燕等3人，出於放火之犯意，先購買新臺幣200元之92無鉛汽油，並取得打火機後，於到達久盛公司後直上2樓，將汽油潑灑在2樓客廳門口，吳格珠聞到汽油味，打開客廳鋁門察看，被告即以手中斧頭朝其頭部位攻擊，吳格珠因而倒向後方沙發，陳燕見狀持塑膠板凳與被告對峙，將被告推擠出門口附近，被告即以打火機引燃汽油，陳燕因站在汽油潑灑處，即遭火勢延燒小腿，被告因而遭火勢阻絕在2樓客廳外，林郁彬聽聞呼救聲後，由3樓走下，與被告在樓梯間發生肢體衝突，將被告踢倒後，即協助滅火，被告趁機由後方持斧頭攻擊其頭部。被告對久盛公司2樓客廳內部設置、動線清楚明瞭，對陳燕等3人之生活作息亦有掌握，於點火引燃火勢前，即明知2樓客廳內有人在內用餐休息，其潑灑汽油並引燃處所，係位於2樓客廳門口，潑灑汽油經溢流超過鋁門進入客廳內，點燃之火勢已向客廳內延燒，阻擋當時在客廳內之人往外逃生之路線，並導致陳燕受火勢燒傷，如非即時撲滅控制，將往鋁門內之客廳延燒，足引發更大火勢燒及客廳內擺設之皮質沙發、茶几等傢俱。被告於購買汽油後，先往他處逗留約半小時，迄該日12時7分許，方到達久盛公司2樓潑灑汽油，實係明知久盛公司於每日12時起為休息時間，陳燕等3人會在2樓客廳內用餐，乃刻意等候其等進入2樓客廳後，才潑灑汽油點火，且於點火引燃火勢前，由當時2樓客廳鋁門外所擺設鞋子雙數，即明知2樓客廳內至少4人在內，仍執意潑灑汽油並點燃引發火勢，其以放火方式欲殺害陳燕等3人之意圖甚明。至另持斧頭至現場之目的，亦係對客廳內之人進行報復，揮砍對象並非特定，只要屋內之人均為其對象，是於吳格珠開啟鋁門後，不待確認對象即持斧頭揮砍，與其後續放火只要在2樓客廳內之家人均為其攻擊對象之目的一致，其趁吳格珠開門無法防備之際，以斧頭向其頭部位置揮砍，及嗣後由背後攻擊林郁彬，攻擊部位均為頭部部位，造成吳格珠前額2公分撕裂傷、林郁彬後枕部頭皮5公分撕裂傷，可見其舉動有致人於死之高度可能。被告本有意對陳燕等3人報復，因而購買汽油及持斧頭至現場放火、揮砍，其對陳燕等3人有直接之殺人故意，至對當時在場之連素梅、甲男，明知其2人亦在2樓客廳內，可預見如引燃火勢，其等2人將同受波及而有無法逃生之可能，仍以打火機引燃火勢，引燃後又未有任何撲滅火勢動作，任其延燒至客廳內，於林郁彬下樓阻止後，更趁林郁彬撥打119電話求助時，以斧頭揮擊林郁彬後枕部位置，主觀上不欲火勢遭撲滅而有縱使因此延燒至客廳內，導致其等2人無法逃生亦不違背其本意之不確定故意等情。詳為說明如何認定被告係基於殺人直接或間接犯意而為，應論以殺人（未遂）罪之理由。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備、矛盾之違誤。
五、
(一)按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰，或修正前刑法第56條之連續犯。從而，於同一處所，密接攻擊殺害數人之情形，倘其殺人行為仍先後可分，即屬數行為，應依各別起意或基於同一概括犯意，分別論以數罪或刑法修正前之連續犯，然如其行為有交錯、重疊或其他依一般社會通念難予割裂觀察，而無從分其先後者，則屬一行為觸犯數罪名，而應依想像競合犯論擬。
(二)依原判決所認定事實及上開說明，被告離家多年，並為居住久盛公司處所之陳燕等3人所排斥，其萌生犯罪起於家庭成員間之恩怨糾葛，既持斧頭又潑灑汽油並加以點燃，依其手段，初始攻擊對象，顯非限定某特定家人而排斥其他，顯出於對家中成員之集體恨意，本於殺人故意，主觀上對其原欲報復之陳燕等3人，伺機誰出面即以斧頭殺誰而為攻擊，再以潑灑汽油並加以點燃方式對陳燕等3人及其餘在場家人達其報復殺害目的。在短短6分鐘（當日12時7分至12時13分）內，在同一處所，以其事前準備携帶在身之斧頭、汽油、打火機等工具，對所見到同時在場之數名家人，持斧頭為致命之揮擊，或以難預期後果及危險控制之引燃預先所潑灑汽油，致其知悉在場之數名家人，陷於死亡之不可預期。其同地點、同密接時間內之放火、持斧頭砍殺，先後或同時殺害數家人之行為間，有交錯、重疊，依一般社會通念難予割裂觀察，而無從分其先後。原判決乃敘明：依被告主觀之犯罪計畫，其以斧頭揮砍、持汽油引燃均屬其犯罪之手段，至於以何手段達成犯罪目的，則非所問，此由其在吳格珠開門時，未查明應門之人為何，隨即揮動斧頭砍殺，及其在知悉客廳內另有連素梅、甲男時，仍執意點火引燃火勢等行為以觀，可知被告主觀上除有對陳燕等3人犯殺人罪之直接故意外，另有對同在屋內之連素梅、甲男犯殺人罪之間接故意，並無刻意區分犯罪之對象，其之所以對吳格珠揮砍，僅因吳格珠為當時應門之人，而林郁彬則因當時不在2樓客廳，由3樓下樓察看時為被告發覺，並非另行起意對吳格珠、林郁彬以斧頭揮砍之方式犯殺人未遂罪，因認被告放火燒燬現供人使用住宅未遂與對陳燕等3人、連素梅、甲男犯殺人未遂等犯行，因實行行為部分重疊，且有方法與目的之牽連關係，屬裁判上一行為，就放火燒燬現供人使用住宅未遂1罪、殺人未遂4罪、成年人故意對少年犯殺人未遂1罪，依想像競合犯規定，從一重論處成年人故意對少年犯殺人未遂罪。而被告犯意之認定，係原審採證認事之職權。原判決依上開事實及說明，認定被告所為犯行，係出於一包括犯意而為之，此項職權之行使，既無違證據法則之情形，論斷被告所為前開犯行應依想競合犯規定，從一重論以一成年人故意對少年犯殺人未遂罪，於法尚屬無違。檢察官上訴意旨謂原判決論被告以斧頭攻擊吳格珠、林郁彬、引燃汽油燒陳燕等3人及連素梅、甲男並非出於一包括犯意，係3次殺人行為，應論殺人未遂3罪（其中一罪係成年人對少年犯罪），而指摘原判決論被告一行為觸犯數殺人未遂罪，從一重之成年人故意對少年犯殺人未遂罪處斷，於法有違。依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。
六、檢察官及被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原判決已詳為論斷及說明之事項，再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，其等上訴皆違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 鄧 振 球法 官 楊 智 勝法 官 邱 忠 義法 官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 11 月 4 日