最高法院刑事判決111年度台上字第4553號上 訴 人 3429-107436A 男（人別資料及住所均詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月10日第二審判決（110年度侵上訴字第195號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5721號、108年度少偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人3429-107436A（即原判決所稱甲男，民國88年2月生）有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載對於乙女（96年12月生，上訴人之妹，人別資料詳卷）實行事實欄一之㈠、㈡所示各犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判分別論處上訴人犯對未滿14歲之女子強制性交共5罪刑（即事實欄一之㈠部分）及對未滿14歲之女子強制猥褻罪刑（即事實欄一之㈡部分），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人乙女（被害人）、丙女（乙女外祖母）、丁女（乙女母親）、趙○○（社工）等人（前述3人之人別資料均詳卷）之證述及卷內相關證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接與間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人為乙女之兄長，如何明知乙女為未滿14歲之女子，且已表示憂心懷孕及不願意，仍利用長輩不在家、乙女難以及不易反抗之無助處境，違反乙女意願，強行為事實欄一之㈠所示以性器插入乙女陰部之強制性交犯行5次及事實欄一之㈡所示強制猥褻犯行，暨對於事實欄一之㈠各犯罪次數為有利於上訴人認定之論據。另針對乙女指證上情，如何與丙女、丁女、趙○○分別證述見聞事實欄一之㈡案發當天房內人員相關情形、乙女與上訴人日常生活互動狀況、案發後輔導乙女所見其行止反應，或本案查獲經過等主要內容及上訴人不利己部分供述等其他案內事證大致相合，詳予論述。並依乙女與上訴人間兄妹情誼與互動或照顧依附關係、對事發經過之認知、記憶、陳述能力、成長經驗，及就上訴人各犯罪進程之證述始終區別性交或猥褻之態樣，未隨訊問者設題情形附和改變，且指證過程出現壓抑、封閉、逃避與隔離等矛盾情緒，迭表示無意重提舊事，及本案迄丙女於事實欄一之㈡案發日進入房內察覺在場人相關情狀有異，始循線通報而查知上情，並非乙女自始欲使上訴人受刑事訴追而主動揭露其事，尚無誣陷之情形或動機等情，說明何以乙女指證各節，並非臨訟設詞，堪以採信。況丙女、丁女、趙○○依個人感官知覺之直接作用，分別證述其等見聞乙女案發後之舉措、與上訴人互動情形、於輔導或諮商時之反應各情，非屬傳聞證據。稽之案內資料，乙女於原審既陳明其於上訴人對之性交時已明示不要、表示不要再繼續這樣各詞，原判決對於相關事證依法踐行調查程序後，認前述證據資料與證明主要事實存否之實質證據（即被害人之證述）相互利用，綜合判斷，已足擔保乙女證述之真實性，並非虛構，憑以為上訴人違反乙女意願而強制性交及猥褻之論斷並說明理由，且依其證據取捨及證明力判斷之職權行使，對乙女所述記憶不清、未臻明確或細節出入之相關說詞，何以採取其中一部，論述其據。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則，並非憑檢察官或司法詢問員之拼湊或僅以乙女之證述為唯一證據，自無欠缺補強證據、違反證據法則之違法情形存在。又原判決就事實欄一之㈠之犯罪次數與時間、地點，既依乙女證述及案內相關事證，綜合判斷而為較有利上訴人之認定，記明所憑，並非僅以臆測方式即為論斷。上訴意旨誤以第一審判決關於性交次數之事實認定為基礎，置原判決之明白論敘於不顧，仍就原審已指駁說明之同一事項，持不同見解再事爭辯，泛言上訴人滿18歲後與父親同住臺北市○○區，無從為原判決認定之7次性交犯行，且乙女對於上訴人各犯行相關人、事、時、地、物及次數均未能清楚指明，丙女、丁女、趙○○又未目睹任何犯行，不能做為補強證據，指摘原判決依憑乙女說詞，認定上訴人違反乙女意願為各犯行，僅以頻率推斷性交次數為7次，而為論處，違反罪疑唯輕及罪刑法定原則云云，並非適法之第三審上訴理由。又前開事證已明，縱案內未查得上訴人DNA等生物跡證，仍無足為其有利之認定，業經原判決說明其據，是原審未就此另傳訊醫生或為其他無益之調查，於結果並無影響。上訴意旨對於原判決採證認事之職權行使，任意評價，泛言指摘原判決未傳訊驗傷之醫師查明上情與乙女處女膜撕裂傷之原因，有調查職責未盡之違法，難認係上訴第三審之合法理由。
四、原判決對於乙女於檢察官偵查訊問時未滿16歲，檢察官乃未令具結，並未違法，且援引原審勘驗結果所示乙女於檢察官訊問時之實際訊答內容，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，說明乙女於檢察官訊問時證述各情，何以從卷證本身形式上觀察，未有顯不可信之情形，而得為證據之理由，並無採取乙女偵查筆錄中與實際訊答情形不符之內容為證之違法情形。另依性侵害犯罪防治法第15條之1第1項前段規定增列專家擔任司法詢問員制度之旨，參酌兒童權利公約暨身心障礙者權利公約規定，說明相關訊問過程中，司法詢問員與檢察官為釐清問題、理解乙女陳述真意之溝通經過，如何非自行拼湊乙女之說詞，且無誘導情事，記明所憑。上訴意旨誤以原判決採取偵查筆錄與勘驗結果不合之內容為論斷基礎，從中擷取部分證據資料之片段內容，任意爭執，漫言乙女於檢察官訊問時之證述有受誘導之嫌，其偵查筆錄未記載該訊問經過而與原審勘驗結果不同，即為顯不可信等詞，指摘原判決採取乙女經誘導訊問之原偵查筆錄為證，違反證據法則云云，不能執以指摘資為上訴第三審之合法理由。再心理諮商師就其介入個案諮商直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為書面或言詞陳述，性質上乃陳述見聞情形之證人證詞，屬與被害人陳述不具同一性之獨立證據方法，非不得作為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。尤其被害人案發後的各種反應，既為協助法院判斷被害人證述可信度的指標之一，則藉由被害人案發後行止或諮商情形之辨識，說明被害人事件後的狀態，自可為法院綜合判斷被害人證述之實質證據憑信性之參考。原判決業依心理師法相關規定，針對心理師依法就其業務上輔導諮商之始末、互動歷程所製作之紀錄，既為協助乙女心理治療、輔導所為一般例行性之觀察與紀錄文書，又無顯不可信之情形，如何依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得為證據，詳為論述，不因該諮商過程有否錄音、錄影而影響前述傳聞例外之法律規定及其證據能力有無之判斷。原判決採取前述諮商報告佐證其諮商歷程與乙女案發後各種反應，並與案內其他事證綜合為整體判斷，而為認定，並非僅憑諮商報告為唯一證據，或用以直接證明諮商對象於諮商時所述屬實，並無採證違反證據法則之違法。上訴意旨對於原判決前述取捨證據與判斷證明力之職權行使，任意為相異評價，泛言乙女諮商之過程並未錄音、錄影等詞，指摘原判決採取該諮商報告做為補強證據為違法，亦非第三審上訴之適法理由。至原判決並未採取社工撰寫之社工報告為論罪之依據，上訴意旨執以指摘，亦非有據。
五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 劉 興 浪法 官 黃 潔 茹法 官 朱 瑞 娟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 11 月 2 日