最高法院刑事判決111年度台上字第4557號上 訴 人 呂○○（姓名、年籍、住所詳卷）選任辯護人 陳殷朔律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月12日第二審判決（111年度侵上訴字第3號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署109年度偵字第8811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人呂○○（即原判決所載之A1）如原判決事實欄所載強制猥褻犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人對未滿14歲、心智缺陷之女子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院得依職權自由裁
量之事項，倘其採證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人與被害人A女（民國97年生，姓名詳卷）係父女，屬家庭暴力防治法規定之家庭成員關係。上訴人於109年2月28日上午某時許，在其與A女住處2樓房間內，明知A女係未滿14歲女子且為智能障礙之人，猶基於強制猥褻之犯意，不顧A女喊叫要求停止及以手推阻之反抗，強行脫去A女衣褲予以壓制後，以其陰莖摩擦A女陰道及以手撫摸A女胸部，對A女強制猥褻之事實，已於理由內說明上訴人雖否認犯罪，然已供承案發當日上午確與A女及A女胞弟A男（真實姓名詳卷）同睡在上開房間之情，而上訴人上開強制猥褻行為，亦據A女於偵查及第一審審理時證稱案發當天放假，上訴人在其家中2樓房間用尿尿的地方就是雞雞騎其尿尿的地方，並摸其身體、胸部，將其衣物均脫光並且壓倒，其大聲拒絕並出手推阻，然上訴人不予置理，其尿尿之處有刺痛感，當天下午其至公園時，曾跟一阿姨（即證人林○○，真實姓名詳卷）言及上情，經阿姨報警後，警察帶其前往就醫，繼由社工帶往警察局向警察陳述遭受上訴人欺負之經過等語明確；參酌A女案發當日經醫師診斷其處女膜雖無裂傷痕跡，然陰部兩側呈現輕微之摩擦後泛紅現象，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為憑，足以佐證A女對上訴人以生殖器觸碰其陰部之指述為真實；雖A女係智能障礙之人，然參酌檢察官於偵查中囑託三軍總醫院對A女進行早期鑑定而出具之精神鑑定報告書，認A女固自幼發展遲緩且有智能障礙，並罹有注意力不足過動症，單親且家庭功能有限，文化學習刺激不足，導致認知智能表現偏低，但其對於本案內容之陳述穩定且一致，僅因囿於認知發展及注意力不足，致對事件細節及時序之陳述能力有限，惟仍符合其日常之能力表現，經評估仍具有相當之可信程度；至上訴人雖辯稱A女係因經常偷錢遭其打罵，始編織本案謊言云云，惟上訴人自承A女從小由其扶養，接送上下學及準備三餐，並相偕游泳、逛公園及逛夜市等情，證人即A女之祖母、上訴人之母親B女（真實姓名詳卷）於原審亦證述上訴人很疼A女，會載A女去讀書及買便當吃等語，是上訴人為A女平日生活之主要照顧者，彼等感情尚無重大不睦，上訴人復自承所稱處罰A女偷錢一事，並非案發當天或鄰近之時日所發生，A女又係年幼且屬智能障礙之人，難謂A女因而即有藉故虛構上訴人對其性侵害之動機可言；另A女案發當日遭受侵害後至公園時，因與路人言談中提及遭父親侵害，並稱若報警會被爸爸打死等語，適為擔任長照2.0居服員工作之林○○聽聞，乃趨近A女，利用其曾受過與智能障礙者溝通之經驗，詢問關心A女，並瞭解事發經過後，即通報警方而查知本案等情，業據證人林○○於第一審證述明確，核與A女所指本案察覺經過之陳述若合符節；林○○所稱A女遭受上訴人侵害此一部分證述內容，固係來自於A女之轉述，但A女陳述吐露自己受害經過時之言行舉止反應、情緒表現等客觀事實，則為林○○親自見聞與直接觀察，此部分基於其自己親身經驗之證述，屬獨立於被害人陳述之情況證據，自得作為佐證A女本件指述真實性之補強證據，此外復有前述卷存證據資料可憑，上訴人質疑林○○之證述，係轉述A女陳述之被害經過，仍屬被害人陳述性質之累積性證據，不具補強證據適格，本案僅有A女之單一指述云云，即均不足採；又觀諸A女於本件偵訊及第一審之證述，就上訴人如何違反其意願，強行以陰莖觸碰其陰部之主要事實及基本情節，始終堅指不移，前後證述均大致相符，尚無重大瑕疵可指，以其年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，當無法憑空編造，雖或因時間經過導致記憶模糊，或因受限於其年齡與較為遲緩之心智發展程度，致於案件作證過程中，出現部分非關強制猥褻基本事實之回答內容歧異，或就部分細節無法完整陳述等情形，然不得因此即遽謂A女之指訴有明顯虛構瑕疵，或認所述全不足採。至於與上訴人及A女同住之A男、B女及C女（A女之姑母，真實姓名詳卷）雖均證述未發現A女遭上訴人侵害等情，然A男於案發時年僅8歲，且於第一審證述不記得自己與A女於案發當日在做何事等語，B女與C女於本件案發時，則均待在住處1樓B女房間或在房內睡覺，自無法查知2樓房間發生何事，上開各情顯均不足為有利上訴人認定之依據。上訴人於原審之辯護人，雖辯稱A女自承有2名男友，性觀念開放，其下體發紅可能係A女與他人之行為所造成，與上訴人無涉，否則為何未在A女下體採集到上訴人之DNA云云，並於原審聲請傳喚A女之表姊林○樺（真實姓名詳卷）證明A女之男女交往情形。惟林○樺證稱A女沒有交過男朋友等語，前開對於A女男女交往關係之臆測情詞，亦缺乏任何客觀證據可佐；又依受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及內政部警政署刑事警察局鑑定書，A女之處女膜並無破裂，其陰道內亦未檢出可資比對之DNA量，故未進行DNA-STR型別分析，無從認定存有上訴人之DNA，因認並無積極證據足認公訴意旨所指A女係遭上訴人以生殖器插入其陰道強制性交一節得以成立，惟A女陰部兩側有輕微摩擦後泛紅現象，與A女所為關於上訴人以生殖器「騎」或碰觸其陰部，致其下體感覺刺痛等語之陳述，並不相違，亦具一定關聯性，自足以補強A女證述而認定上訴人有本件強制猥褻犯行，辯護人上開所辯，均難以採信等旨。核原判決已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。㈡上訴意旨或以案發當日未見A女有抵抗或哭訴之現象，起床後
又自己很高興地到公園去玩，不可能發生遭到性侵或猥褻情事；或謂A女陰部無明顯外傷，僅處女膜兩側有輕微摩擦，可能係平日騎乘自行車造成，原判決未予釐清上情，逕憑A女之不實陳述，遽認上訴人犯罪云云，而指摘原判決有違反經驗法則、論理法則，及判決不載理由或所載理由矛盾等違誤，核均係置原判決上開論述於不顧，猶執陳詞，徒憑己意，重為事實之爭執，任意指摘原判決違法，俱非適法之第三審上訴理由。至於A女之國小導師賴○○（真實姓名詳卷）於第一審證稱未曾聽聞A女講述遭受性侵害等語，與A女向社工指述其之前有向學校老師表示遭上訴人性侵等情，固不相合，然上訴人於本案之前，是否亦曾對A女為侵害之行為，及A女與導師賴○○就該部分之陳述是否一致，均與本案事實並無直接相關，上訴意旨以賴○○證稱A女未曾告知遭上訴人性侵，顯見A女平時有說謊習慣，本案係因上訴人未答應買腳踏車給A女，方遭挾怨報復云云，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決認定本案之犯罪時間為109年2月28日，核與A女指述及卷內其他證據相符，並無不合，至於臺北市政府社會局因本案聲請法院裁定准許延長對A女之安置期間時，其聲請意旨將本案發生時間載為109年2月24日，致經臺灣士林地方法院110年度護字第159號裁定理由予以引用，然原判決既無違誤，自不得執上開聲請延長安置事件之裁定記載內容，作為指摘原判決之理由。上訴意旨猶以本案犯罪發生時間究係109年2月24日抑或2月28日，A女說詞存有前述矛盾，應有查明必要，若係2月24日當天，上訴人係騎機車帶A女與A男去學校上課，不可能性侵云云，任意指摘原判決所載理由矛盾，殊非適法之第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性者，始屬之；若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，事實審法院未為無益之調查，尚無違法可言。上訴意旨另以A女於109年4月17日偵訊時之陳述，有多項矛盾虛偽不實，可見其平日即有說謊習慣，A女就本案之指訴亦係說謊不實，應以科學方法釐清，上訴人曾請求對A女測謊及傳喚證人即伊甸園基金會之社工呂○翔（真實姓名詳卷）到庭作證，惟原審均未予調查，有調查未盡之違法云云。惟稽諸原審卷證及審判筆錄，上訴人於原審未曾聲請對A女進行測謊，而原判決已說明檢察官於偵查中囑託醫院對A女之身心狀況進行早期鑑定，認A女就本案之陳述具有相當程度之可信；另A女之就學狀況及平日與上訴人相處情形，亦據A男、B女、C女於第一審證述及林○樺於原審證述甚詳，上開事實均無不明瞭之處，因認上訴人於原審就已臻明確之相同待證事實，再行聲請傳喚證人呂○翔，並無調查必要等旨，因而未對A女實施測謊，亦未傳喚呂○翔，而未就該等部分為無益之調查，自均無違法可指。上訴意旨猶指摘原審未對A女實施測謊，亦未傳喚呂○翔，原判決此部分有調查未盡之違法云云，顯係置原判決已說明之事項於不顧，且非依卷內訴訟資料而為指摘，同非適法之上訴第三審理由甚明。
四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 112 年 2 月 7 日