最高法院刑事判決111年度台上字第4558號上 訴 人 陳○聲選任辯護人 呂緯武律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年7月20日第二審判決（111年度侵上訴字第72號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第36815號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳○聲有其犯罪事實欄所載對於未滿7歲之被害人甲女（原判決代號為AB000-H109230，人別資料詳卷）為強制猥褻之犯行，因而維持第一審論處上訴人對未滿14歲之女子強制猥褻罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件原判決認定上訴人基於對甲女為強制猥褻之犯意，使甲女陪同其進入廁所內，隨即鎖上廁間門鎖，脫去自己所著褲子，裸露其陰莖，並將雙手放置於陰莖上給甲女觀看，以此違反意願之方法對甲女為強制猥褻等情，並以上訴人已自白犯罪，且其行為時亦無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能力有顯著減低之情形，自不能以上訴人患有亞斯伯格症，即認其主觀上無犯罪之故意，因認上訴人所辯：其為上開病症患者，主觀上並無違反甲女意願而為猥褻行為之故意等語為不可採。惟稽諸卷內臨床心理師吳至芳所出具輔導報告之內容，已載敘其治療上訴人過程中，上訴人似將其治療行為誤解為性邀約等情（見原審卷第35頁），而鑑定證人鄭婉汝亦於原審陳稱：本案猥褻的動作，上訴人應該還可以辨識，我認為他缺損的地方是在於沒辦法同理對方的感受，他可能不知道對方的感受是什麼等語（見原審卷第244至245頁），如果無誤，則上訴人是否因所罹上開疾病，致使其於本件猥褻行為時，誤認其並未違反甲女之意願？此關上訴人有無本件強制猥褻犯罪故意之判斷，自有再加研酌之必要。是上揭輔導報告及鄭婉汝陳述之內容，應屬對上訴人有利之證據，原判決對上述有利於上訴人之證據，並未說明何以不予採納之理由，即有判決不備理由之違誤。
㈡、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜、罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又立法機關基於刑事政策及預防犯罪之考量，雖得以刑法對特定犯罪設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，對違法情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形。於此情形，審理具體個案之法院，考量行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，俾符罪刑相當原則，以兼顧實質正義。依本件卷內中華民國身心障礙證明、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、衛生福利部草屯療養院心理衡鑑記錄等資料，及上開醫院精神鑑定報告書所載上訴人之疾病史（見偵卷第69、135至147頁，第一審卷第67頁），顯示上訴人於案發前即就讀國小時，經醫院診斷罹患自閉症類群障礙症，嗣即持續至醫院治療等情。而原判決係認定上訴人以裸露其陰莖，並將雙手放置於陰莖上給甲女觀看之方式，為本件猥褻犯行，再稽諸卷內筆錄所載內容，依甲女於警詢時之陳述，及上訴人於偵查中之供述（見偵卷第31、184頁），上訴人為本件犯行時，與甲女全無肢體接觸，且於課後安親班老師B女（原判決代號為AB000-H109230B，人別資料詳卷）呼喚甲女時，即讓甲女逕自打開廁所房門離開。復依卷內被告前案紀錄表所示，上訴人並無任何不良素行及前科，而按上訴人歷次供述，其對本件犯行均直承無隱，犯後態度良好。倘若俱屬無訛，並認上訴人係觸犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪，則該罪法定刑為3年以上有期徒刑，惟就上訴人所罹上開疾病等身心狀況，以及其素行、犯罪情節、犯後態度等情狀全盤觀察，若處法定最低刑度有期徒刑3年，客觀上是否仍無法重情輕、犯情可憫之處，而不得依刑法第59條規定酌減其刑？此部分未見原審妥慎斟酌，詳敘理由，自難昭折服。
㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 江翠萍法 官 侯廷昌法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 張懿昀中 華 民 國 111 年 11 月 23 日