最高法院刑事判決111年度台上字第4596號上 訴 人 歐能寶選任辯護人 蘇志倫律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月28日第二審判決（111年度上訴字第659號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5528號、108年度偵字第24401、30617號、109年度調偵字第166號、109年度偵字第279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人歐能寶有如其事實欄（下稱事實欄）所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品合計7罪刑，以及諭知相關沒收、追徵，並定其應執行之有期徒刑，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠證人即所謂購毒者賴志賢對於其與上訴人間之通話，就其中
「一樣啦」、「二樓」之意涵，係證述：其要購買新臺幣（下同）2,000元之第一級毒品海洛因云云。惟其前後二次購買海洛因之條件既然相同，豈有使用不同代號之理。而賴志賢針對「再幫我放……那個一包」一詞，則先後證述：是指「留1包海洛因」或「多放1包葡萄糖」，顯有歧異存在。況賴志賢曾積欠上訴人款項未還，再次向上訴人借款而遭拒絕，不免心懷怨恨而刻意扭曲對話之語意。足見其所為不利於上訴人之證述，有明顯而重大之瑕疵，並非實在，不能採信。又證人即所謂購毒者謝智明於第一審審理時或證稱：原判決所引用之其與上訴人為通話之通訊監察錄音譯文，並非談論向上訴人購買海洛因事宜；或證稱：其有聯絡上訴人購買1,000元之海洛因，上訴人沒有向其收取價金各等語。且謝智明關於其與上訴人交易而取得海洛因1小包後，上訴人傳送簡訊告知要補不足量之海洛因，是由謝智明或上訴人先發現一節，其前後所述，並不一致。況其係於經審判長及檢察官告知，如果其於檢察官訊問及第一審審理時經具結之證述內容不一致，會構成偽證罪，始證述：其不記得；其於偵查時所述屬實云云。可見謝智明之證詞憑信性甚低，不能據為不利於上訴人之認定。再者，證人即所謂購毒者馮靖倫於檢察官訊問時證述：其與上訴人為通話所稱「二樓」，是指「價格2,000元的海洛因」及「一個就好」云云。惟倘若馮靖倫所證上情屬實，其僅須告以「二樓」即可，何須緊接著稱「一個就好」。況馮靖倫與賴志賢為夫妻，無法排除其是因賴志賢與上訴人不睦，同對上訴人心懷怨恨而刻意扭曲。足認其所為不利於上訴人之證詞，並不實在而不足取。綜上，原判決依據賴志賢、謝智明、馮靖倫有重大瑕疵之證詞，並參酌賴志賢等人與上訴人為通話而語意不明之通訊監察錄音譯文，於無其他確實補強證據可佐之情形下，率認上訴人販賣海洛因予賴志賢（2次）、謝智明（1次）、馮靖倫（4次）等犯行，其採證認事違反證據法則，並有理由不備、矛盾之違法。
㈡縱認或有賴志賢、謝智明、馮靖倫交付代價向上訴人取得海
洛因之情事，惟無證據證明上訴人主觀上具有營利意圖，其僅成立幫助施用第一級毒品或轉讓第一級毒品犯行。原判決遽認上訴人有販賣第一級毒品犯行，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
四、惟查：證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。
原判決係依憑上訴人所為其有於事實欄一之㈠至㈦所示之時間、地點，與賴志賢、謝智明、馮靖倫碰面之不利於己部分之供述，佐以賴志賢、謝智明、馮靖倫之證詞，以及參酌卷內通訊監察錄音、簡訊譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、監視錄影畫面截圖、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，暨扣案之海洛因4包、行動電話等證據資料，作為補強證據，相互勾稽，而為前揭上訴人販賣海洛因犯罪事實之認定。
原判決並進一步說明：馮靖倫、賴志賢、謝智明分別證述，其等與上訴人進行交易海洛因之對話「我等一下過去二樓」、「我等下過去，二樓。一個就好」、「要過去，二樓」、「姊阿，等下我過去兩……二樓齁」、「一樣啦」及「阿那個我要去二樓」，均是指要向上訴人購買2,000元之海洛因，「一啦」是指要向上訴人購買1,000元之海洛因。又馮靖倫、賴志賢、謝智明與上訴人雖均以上述暗語或含混語詞與上訴人溝通，而未具體指明交易毒品之種類、數量或價格，惟上訴人係回以「嗯」、「喔，我等下……現在要去萬華」、「好啦」、「好」、「好啦好啦」、「好」、「嗯」，接著即相約碰面之地點，未見有任何不明所以之情形，顯然彼此有一定之默契，而與一般毒品交易者，於聯繫過程僅談及見面之時間、地點，就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦暗語或代號表達，以躲避查緝之常情相符。足見賴志賢、謝智明、馮靖倫分別與上訴人互有默契，已達成交易毒品之共識，可見賴志賢、謝智明、馮靖倫指證向上訴人購買海洛因等情實在可採等旨。
至於賴志賢、謝智明、馮靖倫對於其等與上訴人為通話中「二樓」、「一樣啦」、「一啦」、「再幫我放……那個一包」等所代表之語意，以及上訴人傳送與謝智明簡訊「對不起我拿錯了給你，你若方便再過來我補你」之前，謝智明是否已發現上訴人所交付之海洛因份量不足，暨有無向上訴人購買海洛因並交付價金等各節，前後陳述雖有歧異。惟關於相關通話中詞句所代表之語意，或係因時隔已久、事過境遷致記憶有誤，或係未經深思熟慮所為陳述，或係礙於人情壓力而刻意迴避、迴護之詞，而前後歧異，尚不影響賴志賢、謝智明、馮靖倫有向上訴人購買海洛因之基本犯罪事實之認定。另謝智明於第一審審理時到庭具結作證，於交互詰問過程中，除經檢察官告知虛偽陳述有偽證罪責外，審判長並曉諭其經具結後為虛偽陳述會有偽證罪責，要其據實陳述等節，為第一審審判長於訴訟進行中訴訟指揮之行使，且證人除法律另有規定得拒絕作證外，本即有作證及據實陳述之義務，自難因此逕認謝智明經此告知、曉諭後所為陳述之憑信性過低而不可採。原判決斟酌上訴人之供述、賴志賢、謝智明、馮靖倫歷次證述及卷附相關通訊監察錄音、簡訊譯文等證據資料，經相互勾稽、綜合判斷後，採取賴志賢於檢察官訊問時、謝智明於檢察官訊問及第一審審理時、馮靖倫於檢察官訊問時有關向上訴人購買海洛因及交付價金之證詞，已於理由詳細說明其取捨相異證詞之依據，係屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使，不得任意指為違法。
又原判決說明：販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，各次買賣之價格，因雙方資力、關係、需求數量、貨源是否充裕、風險評估等因素，而為機動性之調整，販賣者亦從各種價差、量差或純度之方式謀取利潤。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。則賴志賢、謝智明、馮靖倫分別自上訴人取得海洛因及交付價金予上訴人，雙方為有償之交易，足認上訴人意圖營利而販賣海洛因等旨，已詳細說明其論斷之理由。
原判決所為論斷、說明，既與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。另上訴意旨雖指稱，原判決關於上訴人有無營利意圖一節，並未調查釐清，惟上訴人於原審審理時，未就此聲請調查證據；且上訴意旨並未具體指明原審應調查何種證據，以及該證據足以動搖原判決所認定上訴人有基於營利意圖而販賣海洛因犯罪事實之待證事實。原審就此未依職權贅為此部分上訴意旨所指無益之調查，難認有調查職責未盡之違法。上訴人此部分上訴意旨指摘：原判決有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法云云，難認係適法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴人上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 112 年 2 月 14 日