最高法院刑事判決111年度台上字第4612號上 訴 人 田凱銘
選任辯護人 呂承翰律師
俞力文律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月16日第二審判決（111年度上訴字第966號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第44708號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人田凱銘有其事實欄所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯如其附表一編號1、2所示販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂各1罪刑（皆量處有期徒刑）及為沒收銷燬、沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：本件原審定於民國111年7月19日行審理程序，惟法警係於同年月15日前往證人陳仕錡（另案判處罪刑確定）住所拘提未果，未於同年月18日再次前往拘提證人，2處拘提時間均記載為同年月15日上午10時，顯未至上址拘提證人，原判決逕依傳拘未到，認有不能調查之情，無再予傳喚之必要，而將證人陳仕錡警詢、偵查之陳述採為判決基礎，有判決違背法令之情；原審未考量陳仕錡可能於夜間遭受不正訊問，逕認上開警詢筆錄有證據能力，於法有違；其非販賣毒品，僅無償提供毒品予陳仕錡，與陳仕錡間之通訊軟體對話無毒品交易之價格、利潤或相關暗語，原審單憑陳仕錡之指證，無其他補強證據，仍論以販賣毒品之罪，有違經驗及論理法則。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。
原判決認定上訴人上開犯行，係分別綜合上訴人部分供述，證人陳仕錡不利於上訴人之證詞，酌以卷附通訊軟體訊息翻拍照片、扣案毒品甲基安非他命等證據資料而為論斷，詳敘憑為判斷陳仕錡指證上訴人確有附表編號1、2相關所載販賣毒品甲基安非他命既（未）遂之證詞與事實相符，所為已該當販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪構成要件之理由綦詳，對於上訴人所稱通訊軟體對話係邀約陳仕錡清償欠款，與毒品交易無關，無販賣毒品甲基安非他命予陳仕錡，僅免費提供施用等辯詞，何以委無足採信，併於理由內論駁甚詳，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以陳仕錡之證言為唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法所不許，無所指調查未盡、理由欠備及欠缺補強證據之違法。又㈠卷附相關上訴人與陳仕錡間之通訊軟體訊息內容雖未直接言及係交易毒品甲基安非他命，惟上訴人坦認確有訊息內容之對話，暨之後見面交付毒品甲基安非他命或未及交付一併為警查獲之事實，而自譯文之情節整體語意觀之，雙方對話就交易標的內容存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依訊息表面文意遽然評定其實情，原審本於採證之職權，採信陳仕錡指證雙方係為毒品甲基安非他命交易之證詞，認定彼等間已達成買賣該類毒品之合意，因認與上訴人被訴該等部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此項證據與陳仕錡不利於上訴人之證言，勾稽陳仕錡於訊息中提及「昨天你給我的那8出掉2」，上訴人即回以「那6拿來？」，陳仕錡則答稱「我今天給你3張」，嗣並聯繫上訴人「我今天應該會出蠻多的」、「等等有人要，我這邊怕不夠」、「客人到了」，顯非邀約免費提供毒品，訊息內容亦無一語言及還債，酌以案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其犯罪事實，以所載通訊軟體訊息內容為論罪之補強證據，並無不合，無所指欠缺補強證據之違法。㈡刑事訴訟法第178條第4項規定：拘提證人，準用第77條至第83條及第89條至第91條之規定。是有關拘提證人之執行，同法第78條第1項及第80條係規定：拘提由司法警察或司法警察官執行，並得限制其執行之期間。執行拘提後，應於拘票記載執行之處所及年、月、日、時；如不能執行者記載其事由，由執行人簽名，提出於命拘提之公務員。卷查，證人陳仕錡於原審2次審判期日經合法傳喚均無正當理由未到庭，辯護人聲請拘提證人，原審於111年6月21日核發拘票，限於同年7月19日上午9時30分以前拘提證人到案，而執行拘提之法警於同年7月19日出具報告書亦載明，於111年7月15日、18日前往陳仕錡3處住居所執行拘提未獲，經聯繫房東表示陳仕錡已搬離多年，且無聯絡方式，或按門鈴、呼叫均無人回應，詢問附近民眾亦無人認識此人，致拘提無著等情，原審於第3次審判程序時，就陳仕錡拘提未到一事，請檢察官、上訴人及辯護人表示意見，辯護人除請求再拘提外，無其他意見（見原審卷第159、161、168至169、179至183、191、201、223、235至251頁），顯見原審上開拘提之執行與前述規定無違，無所指未盡拘提證人到庭之義務，上訴意旨執此主張原判決此部分程序違法，顯非適法之第三審上訴理由。
五、刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。依卷內資料，原判決依憑第一審及原審之傳票回證、拘票及報告書，據以說明第一審及原審已依檢察官、上訴人及其辯護人聲請傳喚證人陳仕錡，惟經多次傳喚、拘提，均未能使其到庭，且陳仕錡亦無在監在押，致均未能踐行詰問調查等情，因認法院已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由，原判決並已載明證人陳仕錡於警偵訊中所為不利於上訴人之證言，如何依刑事訴訟法第159條之3第3款、第159條之1第2項規定得為證據之理由甚詳，與卷內資料委無不合，經合法調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違，亦無所指有剝奪上訴人對質詰問權、調查未盡之違法可言。上訴意旨執以指摘，非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於原判決已明白論斷之事項，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁法 官 楊力進法 官 宋松璟法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 111 年 12 月 15 日