最高法院刑事判決111年度台上字第4694號上 訴 人 許安宇選任辯護人 孫少輔律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月11日第二審判決（110年度金上訴字第126號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2038、2039、2203、5233、6651、8456、8488、8622號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件係於上述規定修正施行後始繫屬於原審法院，上訴之效力及範圍應依修正後第348 條規定。
原審以檢察官上訴明示僅就第一審判決量刑（包括製造第二級毒品罪之宣告刑、定執行刑及是否適用刑法第59條及附條件宣告緩刑）部分提起第二審上訴（本件上訴人許安宇未提起第二審上訴），並經檢察官、上訴人及其辯護人同意僅就量刑進行審理，因認檢察官及上訴人對於本件犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認定，均無爭執，亦未提起上訴，而僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍，乃引用第一審判決所載之事實、證據、論罪，經審理結果，並撤銷第一審關於原判決理由欄（下稱理由欄）貳之一、㈢所載製造第二級毒品罪之科刑暨定執行刑、緩刑部分判決，經比較新舊法後，改判仍依行為時法論處上訴人犯共同製造第二級毒品罪之刑；另維持第一審就理由欄貳之一、㈠及㈡所載部分從一重論以上訴人犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪之刑（想像競合犯圖利提供賭博場所及聚眾賭博罪），及諭知相關沒收之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴（定應執行刑為有期徒刑4年），已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，且屬法院有權斟酌決定之職權，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決就本件上訴人製造大麻之犯行何以無刑法第59條之適用，已分別就上訴人製造大麻之動機、栽種大麻之規模、成果等情狀詳予審酌，且敘明上訴人係為供己施用大麻，而與共犯高廣平（業經第一審判處罪刑確定）共同栽種大麻，並由上訴人提議、購買種子、出資，及給予高廣平建議，且栽種大麻之成果，包括大麻葉、大麻花及大麻枯葉共423.30公克，另有大麻植株共27株，及其他扣案如其附表所示殊多種植工具，足見顯非規模簡陋之栽種，且栽種製造期間自108年8月起至109年3月間，亦非短暫，參以高廣平於警詢時陳稱已交付約60公克之大麻花（亦為上訴人所坦承僅辯不清楚重量）等情，認定依前開犯罪情狀，經依偵、審自白之規定減輕其刑後，其最低法定刑度已屬得科處有期徒刑3年6月以上，並無過苛之情事。至辯護人為上訴人所提出之相關特殊情狀，包括上訴人曾於澳洲留學之生活經驗、兵（役）籍表㈡、在職證明書、相關法院之判決案例及上訴人參與高雄市政府毒品防制局之輔導活動等節，原判決亦均予以審酌，而說明上訴人於澳洲生活之99至100年期間，持有與吸用大麻於當地均屬違法行為，至上訴人雖有心理異常之認同障礙，但日常生活中，類同上開異常者未必與製造、施用大麻有關連性，何況上訴人係為舒壓而施用大麻，然舒壓尚非不得循其他精神醫療體系予以對症治療，另所列舉各法院判決之個案，均與本件基本情節與規模截然不同，而上訴人參與淨灘活動，亦與刑法第59條所謂「犯罪之情狀」無關，俱無從執為應適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。另上訴意旨指摘原判決認本件不能援引司法院釋字第790號解釋意旨，實有理由不備之違法云云。然原判決業已就上訴人上開各項具體犯罪情狀，詳予審酌說明無從適用刑法第59條酌減其刑規定及因個案不同而難以比附援引司法院釋字第790號意旨之理由等旨甚詳，經核亦無違法，自無上訴意旨所指理由不備、理由矛盾之違誤。
四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明依上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘其漠視國家法令，為供己吸食之用，而負責提供大麻種子、資料、種植意見、共同出資，由高廣平負責裁種並製造大麻之分工方式，共同製造大麻、種植期間、查獲大麻數量等規模，及犯後於警詢初始否認上情，嗣後於警、偵訊、第一審及原審始坦承犯行，前此除於109年間曾犯持有第二級毒品之犯行（處拘役）外，尚無其他前科紀錄，兼衡其自述高職畢業之智識程度、身心狀況及犯後態度等一切情狀，以及其與共犯高廣平所犯情節併犯後始終自白暨供出共犯之態度，量刑審酌條件本有不同，並無共犯間量刑失衡之問題，暨如何依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而量處有期徒刑3年6月。另以其為貪圖不法利益，掩飾洗錢之犯行，恪守法規之意識薄弱，影響社會秩序及安全，兼及其洗錢之期間及獲取之所得，犯後坦承犯行之態度等情狀，維持第一審就一般洗錢罪，依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑後，量處有期徒刑9月，併科罰金新臺幣20萬元，併就上開2罪所處有期徒刑部分定其應執行刑有期徒刑4年。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，且屬低度之量刑，難認有濫用其裁量權限或牴觸比例原則之違法情形。另依原判決所量處之刑度及定刑，客觀上已不符合緩刑之要件，原判決未併予宣告緩刑，自無違法可指。
五、按「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」此為司法院釋字第371 號解釋意旨闡釋甚明。又毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無牴觸，已據司法院釋字第476號解釋在案。而（修正前）同條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下之法定刑規定，亦應為相同之解釋；至毒品危害防制條例第17條第1項之立法意旨，係在鼓勵被告供出上游而協助打擊犯罪，故犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，而為應減免其刑之規定，自無違反平等原則。從而，法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做法律合憲性解釋，而不生依司法院釋字第371 號解釋意旨，裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官（憲法法庭）解釋之問題。上訴意旨僅略謂毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第1項規定有違平等及比例原則及侵害人身自由而提出憲法審查聲請，並無可使法院形成確信法律為違憲之具體理由，顯不具備得裁定停止訴訟程序之程式，其請求本院停止訴訟程序，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。
六、上訴意旨指摘原判決未審酌伊所犯製造第二級毒品罪純供己施用而未曾販賣流通於巿場、外國就吸食大麻已有除罪化之趨勢，未考量釋字第790號解釋意旨內涵，亦未具體衡量並敘明其何以不符合「情節輕微」之判斷依據，遽以上情認無依刑法第59條規定酌減之必要，就所定應執行刑何以未諭知緩刑，亦未詳載其理由，而有判決不適用法則、理由欠備，併有違罪刑相當之比例原則等旨，係就對原判決已明白說明之事項及單純就前述原審量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審之一般洗錢罪部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係經第一審論以有罪之圖利供給賭博場所及聚眾賭博部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進法 官 宋 松 璟法 官 蔡 新 毅法 官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 11 月 9 日