最高法院刑事判決111年度台上字第4753號上 訴 人 陳冠銘上列上訴人因違反期貨交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月30日第二審判決（111年度金上訴字第2號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第11352號，108年度偵字第1571、4213號，108年度偵緝字第172號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、違反期貨交易法部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於非法經營期貨經理事業罪部分之不當判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人陳冠銘犯非法經營期貨經理事業（另犯非法經營全權委託投資業務）罪刑及沒收，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。
三、一行為觸犯數罪名之想像競合犯，本質上係成立數罪，然因刑法第55條前段規定，故比較所犯數罪名之法定刑，僅從一重罪之法定刑處斷；而輕、重罪之比較，首依各罪之最重主刑定之，為刑法第33條、第35條所明定，致重罪法定最輕本刑時有較輕罪法定最輕本刑為輕之情形，為濟依重罪法定刑處斷所宣告之刑可能輕於輕罪法定最輕本刑之窮，俾落實從重處斷之立法旨趣，乃於刑法第55條但書明揭裁判者所宣告之刑，不得輕於輕罪法定最輕本刑，資以限縮從重罪法定刑處斷之刑罰裁量範圍。要言之，想像競合犯之處罰，仍悉以所從處斷之重罪法定刑主刑種類及其輕重為據，所犯輕罪之法定刑，僅最輕本刑部分為限制其量刑下限之門檻，即所謂輕罪封鎖作用，此外，並不影響重罪法定本刑內容；至於輕罪是否有總則上加重、減輕其刑之法定原因，尤屬另事，無關乎所從處斷罪名之判斷及處罰之裁量。
原判決於量刑已說明係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人未經許可擅自經營期貨經理事業及全權委託投資業務，為牟私利擅自代操股票及期貨交易，規避金管會之管理，擾亂證券期貨市場秩序，並造成郭采榛等4名投資人損失共計新臺幣(下同)258萬2,000元，又上訴人犯罪後雖坦承部分犯行，但迄未與郭采榛等人達成民事賠償和解，對於郭采榛等人所受損害全然未加彌補，兼衡上訴人高中畢業、有2名未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，而量處有期徒刑10月，既未逾越本件所從處斷之非法經營期貨經理事業罪法定刑範圍，且依刑法第33條及第35條關於刑輕、重比較之規定，亦較本件另犯之輕罪即非法經營全權委託投資業務罪之法定最輕本刑有期徒刑2月併科罰金100萬元為重，而符合想像競合犯之輕罪封鎖作用之要求，且無違公平正義情形，並未違背罪刑相當原則、不利益變更禁止原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，亦不得指有量刑過重之違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：伊為初犯，原審量刑過重，請給伊改過自新機會，從輕量處有期徒刑6月以下得易服社會勞動，不影響伊扶養2個小孩等語。經核係對於原審量刑之之職權適法行使，任意爭執，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。另本件既從程序上駁回，所請從輕量刑，亦無從斟酌，附此敘明。
貳、侵占及詐欺取財部分
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、本件上訴人所犯侵占及詐欺取財各1罪刑部分，原審法院係維持第一審論處刑法第335條第1項之侵占罪及第339條第1項之詐欺取財罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第3款、第4款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 林庚棟法 官 梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 111 年 12 月 7 日