最高法院刑事判決111年度台上字第4755號上 訴 人 陳喬庭
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月29日第二審判決（111年度上訴字第450號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第1425號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審調查審理結果，認定上訴人陳喬庭於民國109年11月至110年1月間任職宜蘭縣政府警察局羅東分局公正派出所（下稱公正派出所）擔任警員期間，有如其犯罪事實欄一之㈠所載於109年11月26日在公正派出所值班受理被害人林游圭遭詐騙案件，而知悉林游圭遭詐欺集團騙取財物，竟利用職務上之機會，向林游圭佯稱：警方已掌握詐欺集團之線索，需向林游圭借用現金作為誘餌，以引出該詐欺集團首腦等語，或謊稱：其需資金前往花蓮調查該詐欺集團首腦云云，使林游圭陷於錯誤，而接續交付現金共計新臺幣(下同)37萬元予上訴人。及如其犯罪事實欄一之㈡所載上訴人因前往華南商業銀行羅東分行執行協助民眾護鈔勤務，駕駛巡邏車搭載領取現金40萬元之被害人陳士返家後，見陳士係高齡90餘歲之獨居長者，且聽聞陳士提及其領取該筆現金係作為下週支付房屋修繕款之用，竟趁機向陳士佯稱在其給付房屋修繕款之前，公正派出所可代其保管該筆款項云云，致陳士陷於錯誤而將40萬元現金交予上訴人之犯行，因而論上訴人以公務員利用職務上機會詐欺取財共2罪，分別處有期徒刑7年4月及有期徒刑7年6月，並均宣告褫奪公權3年及相關之沒收及追徵，復就其所犯2罪所處徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑10年。第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審判決對於犯罪事實欄一之㈠部分之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審關於此罪科刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於此罪量刑部分之上訴。對犯罪事實欄一之㈡之量刑部分，因第一審判決未及審酌上訴人與被害人陳士事後已達成民事賠償和解，認為此部分量刑尚欠妥適，因而撤銷第一審就此罪部分所科處之刑，改量處有期徒刑7年5月，並宣告褫奪公權3年，復就上訴人所犯上述2罪所處徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9年11月，已詳述其所憑證據及裁量論斷之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊於原審審理時已表示本件犯罪情節確實有堪予憫恕之情形，並主張伊於111年7月1日(即原審辯論終結後)欲與陳士進行賠償和解，然原審並未周詳調查及充分辯論，遽認伊無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，對於伊欲賠償與被害人陳士所成立和解內容，亦未給予伊陳述之機會，仍逕認伊本件並無上開酌減其刑規定之適用，顯有不當。⑵、伊取得被害人林游圭所交付之款項，均係伊私下與林游圭聯繫之個人行為，並非伊擔任警察職務所衍生之行為，故伊所為應僅成立普通詐欺取財罪，不應論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐欺取財罪云云。
三、按刑法第59條所規定之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職權裁量之事項。若法院裁量結果，認為被告所為不合於上述酌減其刑之要件，或不宜依上述規定酌減其刑，因而未依上開規定酌量減輕其刑，苟其此項裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形，自不能任意指為違法，而執為第三審上訴之適法理由。原判決依刑法第57條各款所列事項，具體審酌本件卷存事證，就上訴人犯罪情節及行為人屬性等事由，對於上訴人本件所犯前述2罪所維持及科處之量刑，均屬低度量刑，並無逾越法律規定範圍，亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則，或有濫用裁量權限之情形。對於上訴人在擔任警員期間，利用其受理民眾報案而知悉報案內容及執行勤務而與民眾接觸機會，分別向信任警察乃人民褓母而對其毫無戒心之高齡被害人林游圭及陳士(案發當時林游圭已77歲、陳士則已91歲)詐取財物之犯行，影響社會秩序及國家法益甚鉅，在客觀上何以並無情輕法重而堪予憫恕之情形，因而不能依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第2至3頁）。核其所為之裁量論斷，尚無違法或有明顯失當之情形。況且，是否依上開規定酌量減輕其刑，本為事實審法院自由裁量之權限，縱未依該規定酌減其刑，亦不能指為違法。又本件上訴人僅對於第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，原審關於刑罰相關資料之調查，已逐一提示犯罪情節事項等資料，並提示及調查上訴人之前科紀錄，而上訴人在原審之選任辯護人亦庭呈上訴人與陳士之民事和解筆錄，已使當事人就關於品行及犯後態度等犯罪行為人屬性之事項有陳述意見之機會，並諭知其等就科刑範圍進行辯論，上訴人在原審之選任辯護人亦請求法院依刑法第59條規定酌減其刑，而對於該減刑規定之適用與否充分辯論，尚難謂原審有如上訴人上訴意旨所指未調查科刑資料，及未給予上訴人及其在原審之選任辯護人對量刑辯論機會之情形。上訴人上訴意旨⑴泛謂其有意履行與被害人陳士之民事賠償和解云云，而指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。此外，為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔，依修正後刑事訴訟法第348條第3項規定，容許當事人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴，未表明上訴之犯罪事實及罪名部分，並非當事人在上級審之攻防對象，則毋庸予以調查，而不在上訴審之審判範圍。本件原判決已說明上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，對於第一審判決所認定之犯罪事實及罪名部分均不爭執，依上開規定及說明，原審審理範圍僅限於第一審判決關於量刑部分，至於犯罪事實及罪名則援引第一審判決書所記載之事實、證據及理由而不在此列，自毋庸審查。換言之，原審審判範圍不及於上訴人未表明上訴之犯罪事實及罪名部分，因此並未就此部分而為判決。上訴人上訴意旨⑵泛言指摘第一審判決認定犯罪事實及罪名不當云云，顯係對於該未經上訴且未經原審審判之部分不服而提起第三審上訴，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非就原審量刑職權之適法行使，再事爭執，並就未經原審審判之事項，漫事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程序，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 蔡 憲 德法 官 朱 瑞 娟法 官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 11 月 14 日