最高法院刑事判決111年度台上字第4756號上 訴 人 陳世璋選任辯護人 蕭萬龍律師
唐于智律師上 訴 人 許景鑫選任辯護人 許景鐿律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月22日第二審判決（109年度上訴字第4634號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第15640、23559號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審所為諭知上訴人陳世璋、許景鑫（下稱上訴人2人）均無罪之判決，改判各論處上訴人2人共同犯公務員對主管及監督事務圖利罪刑（均宣告褫奪公權1年，許景鑫併宣告緩刑2年），已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、上訴意旨略以：㈠陳世璋部分
１、法務部廉政署（下稱廉政署）人員於民國106年6月22日搜索桃園市政府衛生局（下稱衛生局）時，未通知該管長官或可為其代表之人到場，違反刑事訴訟法第149條規定。
原判決未依權衡法則審認證據能力，遽認本件無違背法定程序取得證據之情形，與證據法則有違，併有理由不備之違法。
２、原判決僅認定說明其因證人張金河轉達證人徐瑞櫻抱怨新資生藥業有限公司（下稱新資生藥局）遭稽查，故請許景鑫去了解。惟就許景鑫是否有將黏貼便條紙一事告知其，及許景鑫批示「請檢討為行政指導」，是否出於與其商討之結果等事實，均未釐清。亦未就上訴人2人於何時明知違背何法令及明知依法應對新資生藥局裁處新臺幣（下同）3萬元罰鍰而不得以行政指導取代等情，於理由內說明認定所憑。顯有調查未盡、理由不備之違法。證人呂翼均、甘敏郎（下稱呂翼均等2人）均屬所謂「潛在共犯」，其等於廉政署接受訊問時，受該署人員多所暗示、誘導，所述實難排除記憶遭誤植而具瑕疵之可能，且其2人之證詞顯有出入，原判決採信其等之證言，違反證據法則。又其於原審一再辯稱與呂翼均等2人談及新資生藥局案，僅係提醒同仁勿因為過度查緝引起民怨，且認為並非一經陳列即符合藥事法「意圖販賣」要件而應予裁罰。違反行政法上義務之行為不限於故意，縱出於過失雖亦得處罰，然並非對行政處罰之個別條文中關於「意圖」之主觀構成要件即可棄置不論。原判決認為刑法上意圖犯之概念於行政罰上並無適用，有判決適用法則不當之違法。
３、縱證人張宏平及呂翼均等2人之證詞均無誤，似不能排除許景鑫係在張宏平僅陳送原判決附表（下同）一-1之行政裁處書稿及徐瑞櫻訪談紀錄表之情形下，認新資生藥局違規事證未臻明確，或係因其他動機或目的，始以黏貼便條紙「請檢討為行政指導」方式，作為表達自身意見之可能。參證人張敬崴、馬仲明之證詞，可知本案非如張宏平所稱係因政風發現本案行政指導違法之情，自非如張宏平所言，事後須向上訴人2人報告始行裁罰，且原先既未製發公文通知藥局，何需顧慮重新裁罰引起業者反彈，而須由陳世璋先溝通之必要。原判決就此疑點未予調查釐清，亦未說明不採張敬崴、馬仲明證詞之理由，有理由不備之違法。
４、原判決就其之職務範圍是否符合貪污治罪條例第6條第1項第4款「監督」事務之要件，未於理由中交代，亦未釐清所依據之各機關組織法規或相關法令為何，有理由不備之違法。上開法條構成要件係「對於主管或監督之事務」，且主管與監督係屬不同範疇，公務員要無可能對同一事務，既係主管又另負監督之責。原判決認定其兼具主持、監督權限，亦屬理由矛盾。
５、本案3萬元之罰鍰，新資生藥局已於行政罰之3年裁罰時效內依法繳納完畢，並未受有免為繳納之利益，為原判決所認定。圖利罪為結果犯，如其本人或圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰，且所圖利益必須為財產上利益或可轉換為財產上利益，並可計算其金額。原判決未敘明上開利益為何該當圖利，且與本院刑事大法庭109年度台上大字第3214號裁定意旨關於「利益」之闡釋有違，有適用法則不當與理由不備之違法。
６、原審就相同之情節，於量刑時先對其諭知較許景鑫為輕之刑度，於緩刑宣告時卻僅就許景鑫諭知緩刑，對其卻未同為緩刑之宣告，顯違比例原則、平等原則，並有理由矛盾之違法等語。㈡許景鑫部分
１、其與陳世璋無犯意聯絡。且究係其主動告知陳世璋，或陳世璋經張金河等人輾轉告知後，才去找其商議？此一疑義，未見原判決釐清。卷內並無其將退回承辦人張宏平公文一事告知陳世璋之證據，原判決未依證據，顯純以推論方式認定此部分事實。陳世璋於偵查中所為之自白，無證據能力，原判決將該與事實不符之不實自白，當作其共同圖利之證據，亦有違法。
２、原判決認定其於張宏平之公文附記書寫「請檢討為行政指導」之便條紙後退回，惟並未審究此核稿行為是否產生拘束力，張宏平後續處理方式亦未受其之便條紙拘束。其並無行政指導決行權，該便條紙黏貼之公文尚未傳至局長而未核稿，自不生行政指導效力，真正行政指導公文係如附表一-2所示，由承辦人至局長核稿後共6人合力為之。原判決認定其於退回張宏平之公文上黏貼便條紙，即屬圖利行為，認定事實與適用法律均有違誤，其論斷違反經驗、論理法則，亦有調查未盡、判決理由矛盾、違反無罪推定原則等違法。
３、本案新資生藥局事後已由其決行裁罰，新資生藥局並於民國106年4月28日繳納罰鍰完畢，不存在圖利問題，其既為決行裁處罰鍰之人，豈有可能圖利等語。
四、惟查：㈠判決理由關於證據能力之說明，於有罪判決，若當事人未爭
執時，得不予說明，當事人有爭執時，方加以說明。原判決已敘明本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條之5規定，如何得為證據，及其所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，如何具有證據能力之理由。且上訴人2人及其原審辯護人於原審準備程序就原判決所引用之供述證據（包括陳世璋於偵查中之供述）及非供述證據（包含本案搜索所得相關證據），均對證據能力表示沒有意見，於審理期日除就該等證據之證明力表示意見外，亦未就證據能力再為爭執，陳世璋更於準備程序時陳稱其歷次所述均出於自由意志等語，有準備程序及審判程序筆錄各在卷可憑。原判決援引該等證據認定上訴人2人之犯罪事實，自無違反證據法則可言。且上訴人2人於原審既未就證據能力爭執，原判決未逐一說明該等證據如何具有證據能力，尚非理由不備。原判決復說明經第一審勘驗結果，證人甘敏郎於廉政署接受訊問時之部分回答內容，固與該次筆錄記載略有不同，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，其陳述與錄音內容不符部分尚無證據能力。惟當時實施訊問之廉政官並未以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法對甘敏郎取得供述，是其陳述仍具有證據能力，但應以第一審勘驗所得之實際陳述內容，作為採認本案事實之依據等旨。經核尚無不合。陳世璋上訴意旨指摘原判決未說明違反搜索規定所取得之證據如何具有證據能力，及原判決採用呂翼均等2人受廉政署人員暗示、誘導影響之證詞，非僅理由不備，亦有違反證據法則之違法；許景鑫泛言陳世璋於偵查中所為之自白無證據能力，原判決據為其犯罪之證據，顯屬違法等語，俱非上訴第三審之適法理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院
得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。
１、原判決綜合上訴人2人不利於己之部分供述（陳世璋坦承就新資生藥局裁罰一事找呂翼均等2人至其辦公室商討；許景鑫承認在張宏平簽請對新資生藥局裁罰之裁處書上，黏貼「請檢討為行政指導」之便條紙後予以退文），證人張宏平、吳家豪（均為衛生局稽查檢驗科之技士）、呂翼均、甘敏郎（分別為稽查檢驗科之股長、代理科長）、張敬崴（衛生局藥政管理科暨稽查科之科長）、李孟珊（該局稽查人員）、徐瑞櫻（新資生藥局之藥師，亦為該藥局負責人邱顯恩之配偶）、張金河（桃園市藥師公會秘書）之證詞，佐以衛生局工作稽查紀錄表、查獲「天良諾克治痛感冒液」之劣藥照片、新資生藥局退貨明細、銷售上開過期感冒藥品之銷售紀錄、徐瑞櫻簽名之約談紀錄，衛生局110年11月8日函及所附之查處資料，參酌附表所示張宏平所為行政裁處之書稿、簽呈、便簽等證據資料，憑以認定：上訴人2人分別自103年12月25日、104年2月10日起，擔任衛生局副局長，負責依局長蔡紫君指派之工作內容襄助局長處理衛生局業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。關於藥局違法陳列過期藥品稽查、裁罰事項等藥政業務，為許景鑫主管之事務，亦為陳世璋事務監督之範圍。吳家豪、張宏平於104年9月18日至位於桃園市大溪區復興路92之1號之新資生藥局執行實地稽查勤務時，查獲該藥局違法陳列已逾保存期限16個月之「天良諾克治痛感冒液」9瓶，且於逾期期間曾有多次銷售紀錄，復經承辦人張宏平於同日下午約詢徐瑞櫻後，認新資生藥局違反藥事法第21條第1項第6款事證明確，應依同法第90條第2項裁罰3萬元以上2千萬元以下罰鍰。然因陳世璋曾擔任桃園市藥師公會理事長，徐瑞櫻曾任公會理事及幹部，徐瑞櫻即向該公會秘書張金河抱怨新資生藥局遭稽查一事，張金河遂向陳世璋告以上情。陳世璋因與張金河熟識，亦知悉徐瑞櫻曾擔任藥師公會理事及幹部，與許景鑫商討後，2人均明知違法陳列逾保存期限藥品，應依藥事法裁罰，衛生局先前就相類似案件均依法裁罰3萬元罰鍰，竟共同就前揭主管、監督之事務，基於違背上開藥事法規定而圖利新資生藥局之犯意聯絡，張宏平於104年9月23日10時20分許，依藥事法及衛生局訂頒之「違規事件裁罰基準表」擬訂如附表一-1所示新資生藥局行政裁處書稿，就新資生藥局一案裁處3萬元，並逐層送呂翼均、甘敏郎、專門委員林國甯等人核章後，陳送副局長許景鑫批示。許景鑫為免新資生藥局因本件違規受處罰鍰，即於便條紙上書寫「請檢討為行政指導」並蓋用職章及載明簽核時間，將之黏貼於書稿上，未附理由予以退回，指示承辦人張宏平將裁處案改以「行政指導」處理，並將此過程告知陳世璋。張宏平於行政裁處書稿遭退回後，經與呂翼均商議，仍認新資生藥局裁處案不法事證明確，且應依藥事法規定裁罰，無改為行政指導方式處理之裁量空間。二人唯恐長官誤判，遂於104年9月23日18時30分許，另由張宏平以簽稿併陳方式，於簽呈詳述新資生藥局因具有營業規模，並有銷售管理系統，然於架上陳列逾保存期限藥品，嚴重影響民眾用藥安全，涉違反藥事法擬為行政裁罰再送核，經呂翼均審查並修改簽文，交於張宏平清稿。陳世璋為達使新資生藥局免受裁罰之目的，竟於104年9月24日至同年10月7日間，要求呂翼均等2人至其辦公室，並手持2、3件其他藥局因相類原因而遭裁罰之行政裁處書，對呂翼均等2人表示：就新資生藥局的案子能不罰就不罰，只要新資生藥局之案件不要裁罰，其他藥局要怎麼裁罰其都沒有意見等語。呂翼均等2人見陳世璋態度堅決，且先前函稿已遭副局長許景鑫退回，基於公務倫理，當場未表示反對意見即離開。嗣因呂翼均轉告張宏平就新資生藥局一案改以行政指導方式辦理，且許景鑫前曾黏貼便條紙表示改以行政指導辦理，張宏平不得已始於104年10月7日另以附表一-2所示之簽，簽請以行政指導方式辦理新資生藥局違規案，逐層送呂翼均、甘敏郎、不知情之林國甯等人核章後，陳送許景鑫核章，後經不知情之局長蔡紫君核章決行，嗣亦未依行政程序法第163條規定以衛生局名義進行任何行政指導作為。上訴人2人共同圖利行為，使新資生藥局獲有於法定時效3年之進行期間內，暫緩因違反藥事法第90條第2項規定處以3萬元罰鍰之不法利益等情。所為之論列說明，俱有卷內資料可資佐證，核與證據法則無違。
２、關於上訴人2人如何明知違背法令，基於犯意聯絡，共同圖新資生藥局之不法利益，原判決敘明：⑴新資生藥局於受吳家豪、張宏平稽查時，架上放置陳列已逾保存期限16個月之感冒藥9瓶，電腦銷售管理系統內存有先前銷售之紀錄（包含6筆銷售單號），藥局之現場人員亦承認於藥品過期後仍有銷售之事實，意圖販賣而陳列劣藥之違反行政法上義務行為甚為明確，不論行為人出於故意或過失，均應依藥事法第90條第2項裁處罰鍰，且法律及相關裁罰基準均無得就此類行為「限期改善（正）」之規定，不受徐瑞櫻所稱係因過失而陳列之影響，亦無不予裁罰或改以「行政指導」方式處理之空間。⑵許景鑫任職衛生局副局長期間所經手之藥局違法陳列過期藥品類似案件，除本件新資生藥局案外，其餘10件均予裁罰，其中與新資生藥局案稽查時間接近之4件類似案例，亦無一例外，許景鑫卻獨就本件新資生藥局裁罰案為差別待遇，且未附理由，即黏貼便條紙指示「請檢討為行政指導」，違背相同事務應為相同處理之原則，且僅以公務繁忙、公文批示數量龐雜為辯，未能合理說明何以如此為之。⑶參酌徐瑞櫻、張金河之證詞，徐瑞櫻證稱就其藥局遭查獲陳列過期藥品一事曾向張金河反應抱怨，張金河亦證稱即轉告陳世璋，其等雖證稱僅係就藥局陳列過期藥品之事抒發牢騷，或僅討論政策大方向，並未就個案請託陳世璋勿對新資生藥局裁罰等語。然陳世璋於許景鑫張貼便條紙退文後之某日，即找呂翼均等2人至辦公室，表示理解局內同仁查緝業績壓力，對於其他藥局如何裁罰均無意見，但以新資生藥局先前均有協助衛生局業務推展，若予裁罰，恐打壞關係為由，具體指示勿對新資生藥局裁罰，並非通案檢討稽查陳列劣藥之流程或認定標準，或單純告知有民眾陳情。陳世璋於原審並不否認於張金河向其陳情後，曾找呂翼均等2人至其辦公室商討，其更曾於偵查中自白稱：我不了解圖利罪的構成要件。但就本件我確有跟呂翼均等2人了解新資生藥局遭查緝陳列過期藥品遭裁罰的事，我也有跟許景鑫提到這件事，希望他去了解本案。我有跟呂翼均等2人說希望從輕處理新資生藥局遭裁罰的事，若這樣行為已構成圖利罪的話，我願意認罪等語。核與呂翼均等2人所證新資生藥局裁處案遭許景鑫貼便條紙退回後，陳世璋即請其等至辦公室內要求勿予裁罰等情相符。足以合理推認係因張金河接獲徐瑞櫻反應後，向陳世璋陳訴，經陳世璋請許景鑫瞭解後，上訴人2人因而基於圖新資生藥局免受裁罰不法利益之犯意聯絡，共同要求承辦人員改以行政指導。⑷陳世璋所為並未向呂翼均等2人具體指示如何作為，與許景鑫無犯意聯絡之辯解，及許景鑫所持未就新資生藥局裁罰事件與陳世璋討論，雙方無犯意聯絡，張宏平後續作為亦未受其黏貼便條紙之影響等辯詞，如何均不足採納等由甚詳，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無違背經驗法則與論理法則，屬原審採證、認事之適法職權行使，不得任意指為違法。陳世璋上訴意旨２、３及許景鑫上訴意旨１所指各情，或係就原判決已說明指駁之事項，任憑己意重為爭執，或對不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論。執以指摘原審有調查未盡、採證違法及判決適用證據法則不當、理由欠備或理由矛盾等違法，均非適法之第三審上訴理由。
㈢貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管或監督事務圖
利罪，所謂主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項而言；所謂監督事務，則指有權監察督導之權責範圍內事項，申言之，事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督導之權責與權限之意。關於陳世璋於原審辯稱其職務說明上所列工作項目僅有「藥物管制」而無「藥政管理」，對藥局違法陳列藥品稽查、裁罰事項等藥政業務，並無監督權限一節。原判決依憑桃園市政府107年12月13日函及所附上訴人2人之職務說明書、108年1月28日函文等資料，詳予敘明：上開藥政業務於本件案發時係由衛生局稽查檢驗科負責辦理，由許景鑫負責過期藥品稽查與裁罰業務公文陳核之核稿，陳世璋則列席稽查檢驗科科會，得就業務執行提供建議或為與其他科室間業務溝通之管道。上訴人2人均為衛生局副局長，其等之職務範圍，並非僅限於依職務說明書之形式分類，彼等對本案藥品稽查、裁罰事項業務均有權責，僅因事實上配合局長交辦，而由許景鑫主要負責公文陳核審查，陳世璋負責會議督導，許景鑫對於上開藥政業務有主管權限，陳世璋亦有監督權責等旨。已就衛生局之上開業務，何以為許景鑫主管之事務及陳世璋事務監督之範圍，說明認定所憑依據及理由，核無不合。陳世璋上訴意旨４仍指摘原判決此部分未予說明，有理由不備之違法，顯非依據卷證而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。又原判決認上訴人2人均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對本案新資生藥局稽查、裁罰事務分別有監督、主管權限，其等就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，均應論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，並無違誤。陳世璋上訴意旨４指摘原判決認定其兼具主持、監督權限，有理由矛盾之違法等語。係就原判決已說明之事項，以自己之說詞，未依卷內資料而為指摘，顯非適法上訴第三審之理由。㈣供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可
本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決說明：１、參酌張宏平、張敬崴之證詞及附表一-3裁處書稿，衛生局嗣於105年間召開內部稽查會議，由各科自主檢視並檢討各科之行政輔導、舊訴願案件時，發現新資生藥局違規案情節明確，卻無依法裁處，亦未依照簽辦內容進行行政指導，因該案仍在行政罰法第27條所定3年裁處權時效內，乃經許景鑫裁示後，由張宏平擬具附表一-3之裁處書稿，於106年4月17日以行政裁處書對新資生藥局處罰鍰3萬元等情，益徵上訴人2人當初指示不予裁罰，顯違法律規定及一般裁處慣例，而有圖利之意甚明。２、另參張宏平證稱：係因105年間政風單位調查行政指導案件，本案經檢討認為行政指導不妥當，惟因相隔多時始對新資生藥局裁罰，怕引起業者反彈，許景鑫即告知會請陳世璋跟新資生藥局人員說明，其於106年4月間遇到陳世璋與之確認後，始於106年4月17日發裁處書等情，更足徵上訴人2人具有圖利之犯意聯絡，始須由許景鑫請陳世璋與業者溝通，張宏平因之亦須與上訴人2人請示確認後，始依檢討結果補行裁罰等旨。核其論斷說明，俱與卷證資料相符，且無違反經驗或論理法則。至張宏平所稱係因政風單位發現本案行政指導違法，始重新檢討裁罰一情，固與張敬崴、稽查人員馬仲明（下稱張敬崴等2人）所證：係因衛生局於105年間召開內部稽查會議，針對行政訴訟、訴願及行政指導之案例，由各科自主檢視並檢討其他科之案件，新資生案才被同仁拿出來討論等語，未盡相符。然原審就張宏平證詞參差或略有不符部分，已斟酌其他證據作合理之比較，定其取捨後，就張宏平所為與本件犯罪事實主要部分有關之證述，認屬真實，予以採取，於判決理由內詳敘所憑理由，核與證據法則無違，縱未就張宏平所證與其他人供述歧異部分說明，亦無理由不備可言。陳世璋上訴意旨３以張宏平所述重新對新資生藥局裁罰之起因，與張敬崴等2人之證詞迥異，無法排除許景鑫係因新資生案事證未臻明確或有其他考量，始黏貼便條紙表達自身意見之可能。原判決就此疑點未予釐清，亦未就有利於其之張敬崴等2人證詞說明不採之理由，有理由不備之違法，依上說明，並非上訴第三審之適法理由。
㈤事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調
查之違法。原判決綜合卷內證據資料，已足認定上訴人2人確有本件共同圖利之犯行，上訴人2人及其等之辯護人於原審審判程序，均未聲請調查證據，原審未為其他之調查，依前揭說明，無違法可言。至許景鑫是否有將黏貼便條紙一事告知陳世璋，許景鑫是否係與陳世璋商討後始批示「請檢討為行政指導」等部分，僅屬行為人內部商議細節，原判決縱未逐一敘明，仍無礙於上訴人2人犯罪事實成立之認定，尚非調查未盡，亦無判決理由不備可言。上訴人2人上訴意旨泛以原審未就上揭情事釐清，指摘原判決有調查未盡及理由不備之違法，同非適法上訴第三審之理由。㈥貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以公務員明知違背
法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，所謂「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（有形、無形之財產利益兼屬之，包含積極增加或消極應減少而未減少之財產利益），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立（本院刑事大法庭109年度台上大字第3214號裁定參照）。據此，凡其圖利行為已使自己或其他私人因而獲得利益，即成立犯罪，至於自己或其他私人獲得不法利益後，嗣因其他原因，而未能保有其利得，對已成立之犯罪並不生影響。本件新資生藥局經查獲陳列過期藥品，本應依法裁罰，惟上訴人2人明知違背法令，仍基於圖利之犯意聯絡，違法裁示為行政指導，或要求承辦人員不予處罰，新資生藥局因而未受裁罰，即上訴人2人違背法令之圖利行為，使新資生藥局無庸支出3萬元之罰鍰，屬消極減少支出之不法利益，為上訴人2人圖利之結果，縱新資生藥局事後復遭裁罰及繳清罰鍰而未保有其利益（得），亦不影響上訴人2人圖利罪之成立。原判決說明上訴人2人之圖利行為，使新資生藥局因而獲有於行政罰法第27條所定法定時效3年之進行期間內，暫緩因違反藥事法規定處以3萬元罰鍰之不法利益，至其後新資生藥局雖仍於3年裁處權時效期間內，經桃園市政府裁處罰鍰3萬元並已繳交罰款完畢，仍不解免本件圖利罪之構成要件該當。上訴人2人辯稱新資生藥局嗣已遭裁罰且繳交罰鍰，不生圖利之結果，屬不罰之圖利未遂行為，為不足採等旨。所為論述，雖與前揭新資生藥局應係獲得免予支付罰鍰消極利益（財產應減少而未減少）之說明，並非完全相同，然其認定上訴人2人圖利之行為，於當時已發生使新資生藥局免受裁罰不法利益之結果，及新資生藥局嗣遭裁罰且已繳納罰款完畢，並不影響圖利罪成立之結論，則無不合，亦與前揭本院大法庭裁定意旨無違。陳世璋上訴意旨５及許景鑫上訴意旨３仍就是否為「利益」或是否仍有圖利問題而爭執，陳世璋上訴意旨並指摘原判決之認定違反前述大法庭裁定就「利益」之闡釋意旨，均非適法之第三審上訴理由。
㈦緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執
行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以事實審未諭知緩刑指為違背法令。
法院對各共同正犯是否為緩刑之宣告，係就各該共同正犯是否符合刑法第74條第1項所定情形，依職權而為裁量。此與量刑所須審酌之事項有別，各該共同正犯量刑之輕重，與宣告緩刑與否尚無必然之關聯。陳世璋上訴意旨６就此指摘，仍非適法之上訴第三審理由。
㈧其餘上訴意旨，亦均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有
不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，或依憑己見而為指摘，均與首揭法定之第三審上訴要件不合。
五、依上所述，本件上訴人2人之上訴均違背法律上之程式，俱應駁回。本件既從程序上駁回上訴，陳世璋請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 113 年 5 月 27 日