最高法院刑事判決
111年度台上字第4758號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳玉華被 告 姚敏貞選任辯護人 許諺賓律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月17日第二審判決（111年度上訴字第1002號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第4945號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。
二、按基於檢察一體，案件起訴之後，實行公訴之檢察官於審判程序，對於具有同一性之事實，本得當庭更正罪名以及起訴法條，倘法院已踐行上揭程序，致被告之防禦權無受侵害之虞，自得以具有同一性之事實依更正後之法條及罪名判決，且毋庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，應以經更正後之法條為準。本件被告姚敏貞經檢察官起訴涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務機會詐取財物、刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪嫌，經第一審審理後，依想像競合之例，從一重論被告以公務員利用職務機會詐取財物15罪（另被訴涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書，及持不實計程車費用單據，不實浮報計程車交通費用，所涉公務詐欺、行使業務登載不實文書、行使使公務員登載不實罪嫌部分，經第一審判決不另為無罪確定），經被告提起第二審上訴後，公訴人於原審審理時，就起訴之貪污治罪條例部分之犯罪事實，已更正起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，見原審卷第108頁：「（法官問檢察官：
對被告上訴有何意見？）被告上訴無理由，請駁回被告之上訴。就原審依貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務機會詐取財物部分，應依照刑法普通詐欺取財罪論處，原審此部分有違，請庭上斟酌。」、第524頁：就事實、法律辯論：「檢察官稱：一、本案已於民國111年5月11日鈞院審理時，基於事實同一之狀況下，當庭變更起訴法條為刑法第339條第1項普通詐欺罪嫌，而非貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐欺取財罪嫌，合先陳敘。另主張刑法第215、216、214條偽造文書罪。」。參酌前開說明，本案被告所涉罪名，應以檢察官更正後之法條為準，業經原判決說明綦詳（見原判決第2頁）。是以本案檢察官主張被告所犯之刑法第339條第1項詐欺取財罪，刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪，分屬刑事訴訟法第376條第1項第4款（刑法第339條第1項詐欺取財罪部分）、第1款（行使登載不實文書罪部分）之罪。原審依檢察官更正後之法條為審理（見原判決第3頁），以被告主觀上無不法所有意圖，撤銷第一審之科刑判決，改諭知被告無罪，並無刑事訴訟法第376條第1項但書之例外情形，應屬不得上訴第三審之案件，既經原審判決，依上述說明，自不得上訴於第三審法院。原審既依檢察官更正後之法條為審理，檢察官自應受其主張之法條所拘束，其猶提起本件上訴，顯為法所不許，其上訴不合法，應予駁回。本件既不得上訴第三審法院，要不因原判決正本附記「檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向原審提出上訴書狀」，而受影響，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒法 官 林瑞斌法 官 李麗珠法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 111 年 12 月 19 日