最高法院刑事判決111年度台上字第4778號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官董怡臻上 訴 人即 被 告 曾○羚選任辯護人 張文寬律師被 告 許○恩上列上訴人等因被告等家暴傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月28日第二審判決（110年度矚上訴字第4號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第1972號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人即被告曾○羚、被告許○恩（下稱被告等）確有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所記載之犯行明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處被告等均係共同犯刑法第286條第3項後段之妨害幼童發育致重傷罪刑，並諭知相關之沒收。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等之上訴意旨略稱：
(一)檢察官部分：
1.被告等為凌虐行為時，女童蘇○○（民國104年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）年僅5歲，身體尚未發育健全且脆弱，為一般人所知悉，被告等係智識正常之成年人且本即育有與A童年齡相仿之女兒，依此情形，當可預見若多次、猛力拉扯A童頭髮、以腳踢踹其身體、抓其雙腳使其倒立後搖晃、旋轉、毆打其臉頰、毆擊其頭部，均可能直接或間接造成A童腦部受傷、出血，有致使其腦部發生重創而受重傷害結果之可能，竟仍為之，且自110年2月1日至同年3月5日，時間持續逾1個月，足認被告等主觀上具有重傷之不確定故意。原判決固認被告等行為時並無使A童受重傷結果之主觀預見，惟並未說明何以無重傷之不確定故意，洵屬判決理由欠備，併有不適用法則之違誤。
2.家庭暴力防治法屬於社政法規、福利法規之性質，為使更多人獲得保護令之保護以及其他扶助、護衛、輔導與治療，故其所規定之家庭成員範圍較民法親屬編所規定之家長、家屬範圍為廣。被告等與A童於案發時同居在被告等之住所，足認其等具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。則被告等對A童實施身體上之不法侵害，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。原判決認定A童與被告等並非以永久共同生活為目的同居一家之家屬關係，因認不符合家庭暴力防治法第3條各款所定之家庭成員要件，而無成立同法第2條第2款家庭暴力罪之餘地，有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。
(二)曾○羚部分：曾○羚並無前科，犯後已坦承犯行，並深自反省悔悟，主動請求許○恩先行給付慰問金新臺幣（下同）33萬元給告訴人即A童之母許○○（真實姓名詳卷）。被告等育有未成年子女1人，年紀尚幼，家庭經濟條件拮倨，許○恩並領有第二類身心障礙證明，被告等入獄服刑期間倘過久，不但影響親子感情，剝奪子女受被告等養育、保護之權利，且將無法協助照顧及支付A童餘生所需復健及醫療費用。原判決未審酌上情，量處曾○羚有期徒刑10年6月，違反比例、平等及罪刑相當等原則。
三、惟查：
(一)關於證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」其立法理由略以：「倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。」該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則所有與凌虐構成要件有關之規定。又同法第286條第3項係同條第1項之加重結果犯，只要行為人主觀上對於被害人為未滿18歲之人，明知或有預見之不確定故意，而施以前開凌虐行為，因而發生重傷之加重結果，兩者間有相當因果關係，且行為人對於該加重結果之發生主觀上雖無預見，但客觀上有預見可能性，即成立該項後段之罪。倘行為人對於加重結果之發生有所預見，則屬故意犯之範疇，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第1項之使兒童或少年受重傷罪。又重傷害罪與對於未滿18歲之人凌虐致重傷罪之區別，乃依行為人之主觀犯意而定，前者係以毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件；後者則是對於被害人施以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，惟並無使人受重傷害之認識與意欲。本件原判決認定被告等有其事實欄所載妨害幼童發育致重傷犯行，主要係依憑：被告等之自白、證人即告訴人A童之母之指證、被告等LINE行動通訊畫面擷圖（含照片）、天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院（下稱羅東聖母醫院）急診檢傷記錄、病歷資料、兒童及少年保護事件驗傷診斷書、A童傷勢照片、羅東聖母醫院身心障礙鑑定報告、函文（110年4月30日、111年3月18日）、臺北榮民總醫院員山分院診斷證明書、臺北榮民總醫院蘇澳分院111年5月23日函文、國立陽明交通大學附設醫院111年6月2日函附病患就醫摘要回覆單，及扣案之抓癢棒等證據資料，相互勾稽資為認定。就如何認定被告等行為時應非基於重傷害故意，而係出於凌虐之故意，因而致A童受重傷乙節，其理由內並依憑卷內證據資料，載敘：（1）徵之被告等LINE行動通訊畫面擷圖所載對話紀錄、羅東聖母醫院110年2月20日急診診斷結果略為：「病患（指A童）來診為顏面部鈍傷，急性周邊重度疼痛」、「傷口記錄前額：擦傷，範圍：2.5×0.2cm」，及被告等之供述，可知曾○羚於照顧A童期間（即110年2月1日至同年3月5日），被告等因不滿A童尿褲子、不肯睡覺或上廁所等細故，而有合力對A童施暴（由曾○羚壓制、許○恩持抓癢棒等物揮打或以腳踢踹A童），及體罰A童上下跳躍、反折手臂或手掌、拉扯頭髮、搧打耳光、以整捲垃圾袋或裝滿水的寶特瓶丟砸、以拳頭毆打頭部等情。（2）A童於110年3月5日23時許，因受虐昏迷倒地，經被告等將其緊急送醫，羅東聖母醫院診斷後發現其受有頭部、雙耳、雙側胸壁、雙側腹壁、雙側下背、右上背、左上背、臀部、會陰、雙側髖部、右肩、右上臂、右肘、右前臂、右大腿、雙膝、雙踝等處挫傷或瘀傷、頭部鈍傷、創傷性硬腦膜下出血等傷害，翌（6）日2次進行開顱減壓手術，同年月22日施行腦室腹腔分流手術、慢性硬腦膜下血腫清除術，仍因上開傷勢，罹患水腦症、意識改變等症狀。嗣鑑定確認A童疾病名稱為「外傷性顱內出血」，障礙原因為「外傷」，障礙部位為「腦部」，障礙類別為「第1類心智功能」，障礙程度為「極重度」。迄110年4月間，A童仍意識不清，無法言語，右側完全偏癱，經持續治療，仍因上開傷勢，罹患失語症（無法完整表達句子，僅能表達的單字小於30個，以及聽懂簡單的指令）、右側偏癱（上肢近端肌力2，遠端0，下肢近端肌力2，遠端0〈滿分為5〉），依A童腦外傷之復健黃金期評估，很有可能為永久性障礙，將來極難恢復至完全正常或是受傷前之狀態。又A童因上開傷勢導致視力模糊，經診斷結果，疑雙眼腦性眼盲及視神經萎縮。足認A童所受傷害已達重大不治或難治之重傷程度，且與被告等持續交錯虐待之行為間具有相當因果關係。
（3）被告等與A童或其親人均無仇隙，因曾○羚受僱照顧A童，不滿A童尿褲子、不肯睡覺或上廁所等細故，而對A童實行凌虐行為，過程中雖有以頭下腳上方式甩晃A童或擊打A童頭部之舉，然依被告等在通訊軟體LINE所為對話，僅足為其等係因不滿A童而有非人道對待之凌虐故意；綜觀被告等與A童之關係、事件起因、過程、A童送醫時之受傷部位與傷勢，亦不足認被告等行為時有使A童受重傷結果之主觀預見，尚難認其等成立重傷罪，應論以妨害幼童發育致重傷罪等旨（見原判決第5至9頁）。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。原審所為論斷說明，悉與卷內證據資料相符，且俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及適用法則不當之違誤可指。凡此，概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。檢察官依循告訴人之請求，其上訴意旨（一）
1.主張被告等係智識正常之成年人且育有與A童年齡相仿之女兒，當可預見其等上開凌虐行為可能直接或間接造成A童腦部受傷出血，並因而致使其腦部重創而受重傷害結果，足認被告等主觀上具有重傷之不確定故意，並指摘原判決理由不備及不適用法則云云，或係對原判決就同一證據採證認事職權之合法行使，依憑己意而異持與原審相左之評價，或係就原判決理由內已詳細說明之相同事項，任持己見指為理由不備，均難認是合法之上訴第三審理由。
(二)家庭暴力防治法之制定目的，在於防治家庭暴力行為、保護被害人人身安全及保障其自由選擇安全生活方式與環境之尊嚴。家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2條第1、2款定有明文。是行為人對於他人所實施身體、精神之不法侵害行為，有無家庭暴力防治法之適用，自應先究明行為人與被害人間是否具有家庭成員之關係。所謂家庭，乃是一種以婚姻、血緣、收養、同居（例如事實上夫妻）等關係為基礎而形成的共同生活單位，家庭成員間在情感、心理及經濟等方面，具有彼此扶持、相互依存之關係。家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員，包括現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者。就所稱同居關係而言，自應以共同居住之成員間具有組成以家庭為共同生活單位之認識，始足當之。反之，倘係因上開情形以外之契約關係（例如雇主與員工、員工與員工間）或其他偶然因素（例如共同租賃）所形成之共同生活關係，縱有共同居住生活之外觀，亦因成員間欠缺共同組成以家庭為生活單位之意思，而與家庭暴力防治法所稱之同居關係有別。又「居家式托育服務，指兒童由其三親等內親屬以外之人員，於居家環境中提供收費之托育服務。」兒童及少年福利與權益保障法第25條第2項定有明文。主管機關衛生福利部並依該法第26條第5項規定之授權，訂定「居家式托育服務提供者登記及管理辦法」，明確規範在宅托育、到宅托育等服務類型，及半日托育、日間托育、全日托育、夜間托育等托育服務方式，暨托育人員資格、證照、地方主管機關書面及實地訪視審查、檢查、輔導等事項。此種因在宅托育服務，而由托育者全日在其提供之居家環境照顧受托兒童之情形，乃因履行托育契約產生之共同生活關係。托育人員與受托兒童或其法定代理人間，既無共同組成家庭之意思，縱具有共同生活事實之外觀，亦難認具有家庭暴力防治法第3條第2款規定之同居關係。倘托育人員對於受托兒童有違反法令或侵害兒童身心健康之情形，應由直轄市、縣（市）主管機關依兒童及少年福利與權益保障法及居家式托育服務提供者登記及管理辦法等相關規定處理，與家庭暴力防治法之預防及處遇制度，明顯有別，不可不辨。依卷內證據資料，A童自110年2月1日起至案發時與被告等同住在被告等之住所，係因告訴人A童之母需遠赴他處工作，乃與曾○羚合意採在宅全日托育之模式，由曾○羚提供其住處全天候照顧。A童與被告等固有居住一處並繼續共同生活之外觀事實，然此乃曾○羚履行居家式托育服務契約之當然結果，被告等與A童間既欠缺共同組成家庭之意思，自難認彼此具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之同居關係。則被告等對A童實施本件身體上之不法侵害，自無構成家庭暴力罪之餘地。原判決審理結果，因認A童係經其母托育照顧而暫住被告等之住處，與被告等並無民法第1123條第3項所定「雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家」之家屬關係，顯不符合家庭暴力防治法第3條所定家庭成員要件，自無成立同法第2條第2款家庭暴力罪之餘地等旨（見原判決第10頁），其理由說明略簡，但結論於法尚無不合。檢察官上訴意旨（一）2.主張被告等與A童於案發時同居一處，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，指摘原判決認定被告等與A童非家庭成員關係，因而不構成家庭暴力罪，有不適用法則或適用法則不當之違誤云云，並未究明家庭暴力防治法之立法目的與因居家式托育服務衍生之虐童行為有別，核係任持己見，不當擴張解釋該法所稱家庭成員之同居關係，而指摘原判決違法，同難認是適法之上訴第三審理由。
(三)關於刑之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。卷查，本件原審於審判期日就科刑相關審酌事項依法提示調查，並依序由檢察官、曾○羚及其原審辯護人就科刑範圍而為辯論（見原審卷二第171至173頁）。其理由內並說明係以行為人之責任為基礎，具體審酌：曾○羚受僱擔任照顧A童之保母，竟枉顧A童之母信任，與許○恩一起凌虐A童，除使A童挨餓外，動輒施以暴力，甚至命令A童趴舔穢物，前後持續逾1個月，戕害A童之人性尊嚴、身心健全及發育程度至鉅，並以LINE通訊軟體向許○恩抱怨A童及描述若干凌虐行為，且案發後傳送訊息意圖與許○恩串證，呈現相當之惡性，其等所為終致A童受有上開重傷結果，造成A童及其家屬難以彌補之損害及痛苦；並考量曾○羚無前科之素行，暨其犯罪之動機、目的、手段，於原審坦承犯行，及迄未與告訴人達成和解、許○恩於原審曾給付告訴人慰問金33萬元、育有未成年子女1人等家庭生活狀況、告訴人對於本案之意見（請求量處有期徒刑12年）及檢察官求刑（請求量處法定最重之刑）尚嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑10年6月等旨（見原判決第11至12頁）。已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，量定之刑罰合於內、外部界限，並已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並無量刑畸重之裁量權濫用等情。核此乃原審關於量刑裁量職權之適法行使，自不容任意指為違法。曾○羚上訴意旨執上開各情，泛指原判決量刑過重且違反比例、平等及罪刑相當等原則云云，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決量刑究有如何違法或不當，核係就原審量刑裁量職權之合法行使，依憑己見再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就事實審法院採證認事及量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法或不當，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英法 官 蔡新毅法 官 黃斯偉法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智中 華 民 國 111 年 11 月 30 日