最高法院刑事判決111年度台上字第4791號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉俊杰上 訴 人即 被 告 蔡○○（代號BG000-A108055B，姓名年籍詳卷）選任辯護人 顏世翠律師
焦郁穎律師上列上訴人等因被告家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月27日第二審判決（111年度侵上訴字第90號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
貳、有罪（上訴人即被告蔡○○〈代號BG000-A108055B，姓名及年籍詳卷，下稱被告〉被訴如原判決附表編號4）部分：
一、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有其事實欄所載對於未滿14歲之被害人BG000-A108055（民國93年10月生，姓名及年籍詳卷，下稱乙女）為強制性交之犯行，因而維持第一審論處被告對未滿14歲之女子強制性交罪刑（即原判決附表編號4），而駁回被告及檢察官關於此部分在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及其證據取捨、認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。被告不服，提起第三審上訴。
二、被告上訴意旨略稱：㈠、被告於原審委任顏世翠、焦郁穎、郭子千律師為其辯護人，然而於原審審判期日僅有焦郁穎律師到庭為被告辯護，至顏世翠、郭子千律師均未到庭，被告亦未同意僅由焦郁穎律師為其辯護。乃原審未待顏世翠、郭子千律師到庭為被告辯護，逕諭知辯論終結，顯已侵害被告對選任辯護人顏世翠、郭子千律師之訴訟倚賴權及被告之訴訟上防禦權，不符多數辯護制度之旨。㈡、卷附新竹縣政府函暨附件個案心理復原服務、晤談紀錄摘要（下稱心理復原摘要紀錄報告）及東元醫療社團法人東元綜合醫院（下稱東元醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，均係用於訴訟目的之文書，為個案而製作，不具業務上之「例行性」要件，應無證據能力；退步而言，縱認有證據能力，亦不得資為乙女陳述之補強證據，詎原判決竟引為證明被告有本件強制性交之犯行之依據，不無違誤。㈢、乙女心理狀態未經法院送請鑑定，原審僅憑乙女單一指述及卷附心理復原摘要紀錄報告，即逕自認定乙女心理狀態與遭受性侵害之人常情並不相悖，採證顯有違法。㈣、原審未說明被告究係對乙女施以何種強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願方式而為強制性交之犯行，逕自認定被告違反乙女之意願對其強制性交，允有欠妥。㈤、原判決犯罪事實欄記載本案之被害人為乙女，然其理由欄內卻出現本案被害人為A女之記載，前後之記載相互矛盾，顯有可議云云。
三、惟查：
㈠、刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條規定賦予訴訟權所衍生之基本權，功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。基此，我國立法政策上，採多數辯護制度，於刑事訴訟法第28條規定：「每一被告選任辯護人，不得逾三人。」每位辯護人之辯護權，均各自獨立，彼此無法取代，法院於審判期日固應通知被告所選任之所有辯護人到庭辯護，以充分保障被告之訴訟防禦權及辯護依賴權。然選任之多數辯護人收受法院庭期通知後，除有不能到庭之正當理由外，不能率以有某選任辯護人未到庭，即認法院逕行審判並辯論終結，有違訴訟上之程序正義，而影響被告防禦權之充分行使；法院更訂其他庭期，仍須以未到庭之選任辯護人未受合法通知或具備不能到庭之正當理由為限，以維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益。本件依原審卷附上訴人所提出委任狀（見原審卷第5頁），被告委任顏世翠、焦郁穎、郭子千3位律師（3人均在同一事務所執業）為其辯護人，而原審業傳喚被告、乙女、丙女（姓名詳卷，即乙女之母親），並通知檢察官、以上3位辯護人及告訴代理人於審理期日到庭，其中顏、郭2位律師之審理通知書於111年6月17日合法送達（見原審卷第213、217頁），惟於同年7月6日審理期日當天，顏、郭2位律師未到庭，亦未請假或陳報其未到庭之正當事由，而獨由選任辯護人焦律師到庭為被告辯護，原審於依法曉諭已到庭之焦律師為被告辯護後，諭知全案辯論終結定期宣判，此有原審審理期日筆錄及報告單可佐（見原審卷第247至263頁）。依上說明，原審踐行之訴訟程序，即無被告此部分上訴意旨所云之違法。
㈡、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又依心理師法第15條、第25條、第31條第1項之規定，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，載明個案當事人之姓名、性別、出生年月日、身分證統一編號、地址、執行諮商心理業務之情形、日期等事項，且應妥為保管，應至少保存10年。此一紀錄之製作，乃屬諮商心理師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依上開心理師法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。再按醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。又性侵害犯罪防治法第10條第1項：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」同條第3項：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外。再按被害人之供述固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，而保障所供述事實之真實性，即已充分；得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。次按聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。且卷附心理復原摘要紀錄報告，其內容乃諮商心理師楊于萱對乙女進行的心理諮商晤談後所為之摘要紀錄。原判決已說明此係諮商心理師依心理師法之規定，於執行業務過程所製作之紀錄文書，且應依心理師法規定保存，因認該心理復原摘要紀錄報告，符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定之文書，具有證據能力等情綦詳（見原判決第4頁第11行至第5頁第15行），核其論斷，並無不合。又卷附心理復原摘要紀錄報告，係新竹縣政府轉介杜華心苑心理諮商所，經諮商心理師與乙女談話，瞭解乙女之身心狀態，決定如何協助乙女心理復原之服務，係於例行性的業務過程中，基於觀察或發現被害人有無出現待證事實之反應或身心狀況所為業務上紀錄文書，自得作為乙女證詞真實性之補強證據。再者，卷附東元醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其性質雖屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力，得作為被害人乙女指證憑信性之補強證據。被告上訴意旨置原判決明確說明論斷於不顧，徒憑己見，指摘卷附心理復原摘要紀錄報告、驗傷診斷證明書，均無證據能力，不得執為認定其本案犯罪之補強證據云云，自非合法之上訴第三審理由。
㈢、當事人聲請調查之證據，欠缺調查之必要性，或嗣後捨棄調查，事實審法院未為調查者，即不能指為違法。被告所選任之辯護人於原審行準備程序時，即提出書狀表明捨棄對乙女為心理衡鑑之調查（見原審卷第155頁）；又原審於最後審判期日經審判長詢問被告及其於原審之辯護人尚有何證據請求調查時，其等均答稱：「沒有」（見原審卷第257頁）。
原判決綜合案內證據資料，已記明足資證明被告確有所載上揭犯行之論證，而未再為其他無益之調查，此乃原審關於證據調查必要性之裁量判斷，不容任意指為違法。而本院為法律審，被告在本院又為此爭執，復請求再為上開證據事項之調查，同非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
㈣、茲查乙女於被告為本案行為時，係未滿14歲之幼女，而被告為乙女之生父，且被告於案發時與乙女居住於同一處所等情，迭據被告及乙女陳述在卷，復有其等之年籍資料在卷可憑。則原判決依憑乙女之陳述及其他證據資料，認定被告有如其犯罪事實欄所載之以違反乙女意願之方式，對乙女為強制性交行為，雖然其理由欄之說明未如其犯罪事實欄所載「被告於住處之廁所內，要求乙女如廁完後勿將褲子穿上，嗣即違反乙女意願，強行以其手指插入乙女之生殖器，以此方式對乙女為強制性交得逞」具體明確，而有微暇，然此僅屬行文之疏漏，尚與判決之結果不生影響，被告自不能指為違法。
㈤、判決如有文字誤寫、數字誤算或其他類此之顯然錯誤，而不影響於全案情節與判決之本旨者，法院得依聲請或本於職權以裁定更正之，觀諸司法院釋字第43號解釋意旨即明。原判決理由欄關於「A女」之記載（見原判決第9頁第15行），顯係本件被害人「乙女」之誤寫，不影響全案之情節及判決之本旨，得予更正，尚不得執為適法上訴第三審之理由。
四、依上所述，揆之首揭說明，被告此部分上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
參、無罪（關於被告被訴如原判決附表編號1、2、3、5、6）部分：
一、原判決以：被告被訴如原判決理由欄貳、至（即起訴書犯罪事實欄一、㈠至㈢、㈤至㈥）所示對未滿14歲之女子乙女犯強制猥褻1次、強制性交4次之犯行，經審理結果，認為被告此部分之犯行尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告均無罪。
二、檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人丙女、丁男（姓名詳卷，乙女之弟）之證述，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自均可資為乙女指述之補強證據。
㈡、原判決既然認定丙女之證述及東元醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及性侵害案件驗證同意書、心理諮商摘要紀錄報告等證據資料，可資為關於原判決認定被告有罪部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈣）乙女供述之補強證據，依此上開證據資料若再參以丁男之證述，更足以佐證並補強乙女對於如原判決認定被告無罪部分證述內容之真實性，乃原判決就起訴書犯罪事實欄一、㈠至㈢、㈤至㈥所示被告被訴對未滿14歲之女子犯強制猥褻1次、強制性交4次之犯嫌部分，竟為被告無罪之諭知，非無可議云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證認事並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為適法之上訴第三審理由。又被害人或告訴人在訴訟上係與被告處於相對立場之人，其所為不利於被告指證（即學理上所謂敵性證人之證詞）之憑信性自較一般證人之證詞為薄弱，為期發現真實及保障被告之權益，仍應調查其他必要之證據，以查明其指證是否與事實相符，尚不能單憑被害人或告訴人片面之指證，作為認定被告犯罪之唯一證據。
㈡、茲查，本件公訴意旨雖指被告有如原判決理由欄貳、至所載對當時尚未滿14歲之乙女犯強制猥褻1次、強制性交4次之犯行，並舉出被告之供述、乙女、丙女及丁男之證述、警員職務報告、離婚協議書、被告與乙女、丙女及丁男居所之照片等證據作為其主要論據。惟原判決綜合其調查證據所得及全案辯論意旨，已說明：被告始終否認有上開公訴意旨所指對當時尚未滿14歲之乙女犯強制猥褻1次、強制性交4次之犯行，而本案除乙女所為不利於被告之指證外，檢察官並未提出足以擔保乙女關於上開部分所為不利於被告證詞為可信之補強證據，另東元醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、心理復原摘要紀錄報告等證據資料，亦無從佐證被告有何原判決理由欄貳、至所示之犯行；因認此部分公訴意旨所指之犯行，除乙女所為不利於被告之證詞外，並無其他確切之補強證據可資佐證，尚難僅憑乙女之證詞，遽認被告有如公訴意旨所指對未滿14歲之乙女為強制猥褻1次、強制性交4次之犯行，因而撤銷第一審對此部分之科刑判決，改判諭知被告上開被訴部分均無罪，已詳敘其取捨證據及論斷之理由（見原判決第19至24頁），核與經驗、論理法則均無違誤。又原判決復說明：丙女雖就上開業經原審認定被告成立對未滿14歲之女子強制性交罪部分之犯行，證述其所親身見聞，且所指已足認被告構成強制性交犯行之事實外（即起訴書犯罪事實欄一、㈣），其餘證述內容，均無從證實任何被告經公訴意旨所指其餘強制猥褻及強制性交部分犯行之核心事實，而無從資為乙女關於被告此被訴部分犯行指述之補強證據。又丁男雖得以證實被告所為上開業經原審認定有罪之犯行時間及被告確與其等共同居住之事實外，其餘所述內容，亦無法證實被告曾於何時、地，有對乙女為強制猥褻、強制性交之犯行，即無從資為乙女指述被告對之為強制猥褻及強制性交犯行之補強證據，從而原審已依卷內訴訟資料綜合判斷，認定本件尚乏相當補強證據足以佐證乙女所指證被告此部分犯罪事實確屬可信，並說明丙女所證述乙女陳述遭被告性侵害時，眼眶紅紅、有流眼淚一節，業經核實而資為認定被告有罪判決（即原審犯罪事實欄一所載之犯行），乙女、丙女供述皆為可信之補強證據；然乙女所指被告所為原判決理由欄貳、至所示之強制猥褻及強制性交犯行，就時間、地點暨所為性侵害犯行之核心事實，既僅有乙女單一指述，別無其他證據足以擔保供述內容係屬真實，而卷附其餘之新竹縣政府警察局竹北分局受理性侵害案件進入減述作業通報表、警員職務報告、丙女與被告之離婚協議書、性侵害案件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、案發地點照片等證據資料，或屬與乙女供述同一性之累積證據，或無從具體特定被告何犯行，均不足資為認定被告確有此部分犯罪之積極證據，基於無罪推定及罪疑惟輕法則，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知此被訴部分均無罪等旨逐一詳為論述。經核於法難謂不合。檢察官上訴意旨置原判決已明白論斷說明之事項於不顧，猶執陳詞執此指摘原判決關於此部分之認定不當，無非係對原判決採證認事職權之適法行使任意指摘，自不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、揆之首揭說明，檢察官之上訴俱為不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 莊松泉法 官 林庚棟法 官 黃斯偉法 官 周盈文本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 111 年 11 月 23 日