最高法院刑事判決
111年度台上字第4804號上 訴 人 蔡淯崴上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年7月6日第二審判決（111年度上訴字第281號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12323、12377、12423、12424、13175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡淯崴有原判決事實欄（下稱事實）一之（一）、(二）所示，與吳江君、何柏融共同運輸含第三級毒品依替唑侖 (Etizolam)之藥錠2次、事實一之
(三）所示，與何柏融共同運輸含第三級毒品依替唑侖 (Etizolam)之藥錠、及事實一之(四）所示，與廖凱瑞、何柏融共同運輸第三級毒品硝甲西泮 (Nimetazepam) ，及同時有私運管制物品出口至美國未遂4次犯行，因而維持第一審關於依想像競合之例，從一重論上訴人以共同運輸第三級毒品4罪，各量處有期徒刑7年4月，定應執行有期徒刑9年，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.本案檢察官於偵查訊問上訴人時均未告知伊有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，且未給伊相當考慮期限，就此運輸毒品之重罪，於查獲不到兩個月內即予起訴，致伊不及於偵查中自白，縱於第一審審理時坦承犯行，原判決亦認伊無從適用上開減刑規定，實屬過苛，有違比例、平等、罪刑相當等原則，及實施刑事程序公務員就被告有利及不利之情形，一律注意之原則，難謂無剝奪伊訴訟防禦權之情，侵害其人身自由甚鉅，應停止本件訴訟程序，並向憲法法庭提出釋憲之聲請。
2.本院99年度台上字第334號判決認為，檢察官為偵查主體與司法警察(官)之權限截然不同，故檢察官之職權不得由司法警察(官)所取代等旨。是以檢察官未親口告知被告毒品危害防制條例第17條減刑規定時，被告於審判中自白是否仍有上開規定之適用？本院100年度台上字第654號判決謂，毒品危害防制條例第17條第2項所稱「偵查中自白」，僅指在偵查中，經進行訊問被告(行為人)之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況等旨。而所謂「未行偵訊」是否包含「檢察官未給予被告相當期間之訊問」在內？均屬重要法律原則。是以檢察官未親口告知被告上開自白減刑之規定，或未給予被告相當期間自白認罪，致被告未能及時自白犯罪，惟其仍於第一審審理時自白認罪時，是否應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用?乃係具有原則重要性之法律問題，有提案大法庭之必要。
3.本院100年度台上字第6148號判決謂：如檢察官於偵查中訊問被告時，未賦予被告實行偵查中自白犯罪，符合減刑條件之機會，因而影響被告防禦權之行使及減刑寬典之適用時，即應為有利於被告之認定等旨。本案因檢察官於偵查中有前述未予上訴人於偵查中自白犯罪機會之情形，而伊於法院審理中已自白犯罪，堪認在此特別情狀下，伊仍有上揭減刑寬典之適用，請撤銷原判決，從輕量刑等語。
三、惟毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，又刑事訴訟法第228條第1項、第2項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230條之司法警察官或第231條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交。」警察既為偵查輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告之警詢筆錄時，既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，究難謂於偵查階段未給予被告辯明犯罪嫌疑之機會。縱使其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未待偵訊被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，尚無違法剝奪被告訴訟防禦權之可言。是以除司法警察（官）調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅有審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑規定之餘地。倘司法警察（官）詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其後雖未再訊問，被告在偵查（包括警察機關在輔助偵查之調查程序）中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻心存僥倖，在警詢時否認犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。原判決已說明：警員於警詢時已向上訴人告以毒品危害防制條例第17條第2項規定之內容，可認上訴人於偵查階段對於上開減刑規定並非毫無所悉，且偵查中檢察官訊問時，亦曾告知其涉犯毒品危害防制條例運輸毒品犯行，並就本案犯罪事實加以訊問，足認檢察官於起訴前已予其辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪之機會，詎其於偵查中仍否認有為本案犯行，實難認其有防禦權受侵害等情，已就其所辯應有上開減刑規定之適用如何不可採，詳為說明論述（見原判決第9頁），並有卷內證據資料可資佐按，核無違誤。查上訴人自警詢之始，歷次受檢、警訊問時均有辯護人陪同在場，辯護人亦負有維護被告訴訟防禦權之義務。況上訴人於偵查期間尚且具狀否認本案犯行（見偵字第12423號卷第97至109、183頁），並無上訴意旨所指，未及於偵查中自白，訴訟防禦權受剝奪之情，難謂有違憲之情。再依法院組織法有關大法庭提案之規定，不論「自行提案」或「當事人聲請提案」，必以受理之案件有採該法律見解為裁判基礎者，始有提案之必要；而在歧異提案，除就應遵守有關訴訟程序之法令，作出的不同判斷外，必須是受理之案件與先前數裁判，就相同事實之法律問題見解歧異，將影響裁判之安定性及可預測性，始有提案之義務，若事實不同，難謂有法律爭議應予提案。依前說明，依原判決所持法律見解，上訴人之訴訟防禦權並未受侵害，並無採用上訴人主張之必要。至本院99年度台上字第334號判決係指檢察官於訊問證人時具應命證人具結之外部狀況，證人證言之可信度，非司法警察官訊問證人時無從命其具結之情況可比。本院100年度台上字第654號、第6148號判決均係指偵查中(含司法警察之訊問），未就其涉案犯罪事實訊問被告給予其偵查中自白機會時，始能以其審判中自白，視同其偵查中曾為自白。上開判決情形與本案均不相同，難以延伸引用，上訴人聲請提案大法庭尚難准許。
四、上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，仍執前詞指摘原判決未依上述規定減輕其刑為不當，並聲請憲法審查及提案大法庭云云，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒法 官 林瑞斌法 官 李麗珠法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 111 年 12 月 19 日