最高法院刑事判決111年度台上字第4101號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許鈺茹上 訴 人即 被 告 洪寶川選任辯護人 廖信憲律師
蕭仰歸律師楊代華律師被 告 張智傑選任辯護人 楊政雄律師被 告 廖益群選任辯護人 賴呈瑞律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月25日第二審更審判決（109年度重上更一字第37號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第6100、6985號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除不另為無罪諭知之部分外，均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，就其犯罪事實欄所載上訴人即被告洪寶川對主管事務圖利犯行，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依民國98年4月22日修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，改判仍論處洪寶川公務員對主管事務圖利罪刑；另以不能證明被告張智傑、廖益群及洪寶川有被訴關於○○市○○區○○段3小段第506-3地號國有土地申購案部分，所涉共同對於主管事務圖利及行使不實登載公文書之犯行，改判諭知被告3人均無罪，固非無見。
二、惟查：
㈠、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；至於公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。原判決於其犯罪事實欄認定：洪寶川為使劉政池得以順利租得臺北市北投區泉源段3小段506地號國有土地以供整體利用，竟基於對主管之事務，明知違背「國有非公用不動產租賃作業程序」（下稱租賃作業程序）第15點第4項第2款但書規定，直接圖劉政池不法利益之犯意，批示核定上開506地號國有土地申租案，財政部國有財產局臺灣北區辦事處（下稱北區辦事處）遂於88年1月11日與劉政池簽訂國有基地租賃契約，以出租約計面積4,572平方公尺之方式，將上開506地號國有土地出租部分（包括如原判決附表A2、B、C部分土地，及不得例外出租之如其附表所示E部分土地)予劉政池。洪寶川以此方式圖劉政池自87年11月1日起至90年12月31日止(共38個月)，以每月租金新臺幣（下同）2,425.5元〈計算式：（22860/4572）×485.1＝2425.5〉承租其附表所示E部分國有土地之不法利益，總計92,169元〈計算式：
2425.5×38＝92,169〉等情（見原判決第3頁）。惟其理由先謂：洪寶川前開行為使劉政池自87年11月1日至90年12月31日，得以每月租金2,425.5元承租原判決附表所示E部分國有土地，劉政池因此可就上開506地號國有土地為整體規劃、利用，自屬獲有財產上之不法利益等旨（見原判決第22頁），卻於沒收之理由說明：劉政池既已依租賃契約繳納租金，亦無其他證據證明劉政池有因租金減免或低於其他同樣條件之租金而獲利，故其占有使用該土地之利益，並非直接因洪寶川之違法行為而得來，亦無從宣告沒收云云（見原判決第40頁），則原判決上開理由之論敘，就洪寶川違背上開租賃作業程序規定，是否因此使劉政池獲得不法利益，前後齟齬，已有判決理由矛盾之違誤。再起訴意旨已指出洪寶川係為使劉政池能符合「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」所定申購要件，順利購得上開506地號國有土地，因而違背上開租賃作業程序規定，使劉政池承租該國有土地，以利將來申購等情（見起訴書第3至5頁），而稽諸卷內○○市○○區○○段3小段506-3、506-4地號國有土地申購案卷資料（見102年度他字第2873號卷十八第5頁以下，同他字卷十九第103頁以下），以及劉政池之供證（見上開他字卷二第54至59、76至81頁），似顯示劉政池先違法承租，繼而以劉子瑩、劉冠廷及中郵通股份有限公司之名義申購該等國有土地，最終並購得上開土地。而劉政池於法務部調查局臺北市調查處接受詢問時，經調查員以遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄公司）委託臺灣大華不動產估價師聯合事務所對該等土地鑑價結果，質之劉政池關於每坪鑑價價格17萬1,200元，與其購得每坪價格7萬餘元有所差距之原因，其供證：因為國有地會比市價便宜一些，不然沒人會買，且該地還有房屋，以每坪17萬1,200元估價，我認為不為過等語（見上開他字卷二第58頁）。倘上開資料內容俱屬可信，則洪寶川違背上開租賃作業程序規定，使劉政池承租該等國有土地，其獲得之不法利益，乃無形之財產利益，主要為劉政池利用承租人之地位，以低於市價購得該等土地所獲得利潤，而劉政池承租上開506地號國有土地之租金總額92,169元，要屬核計不法利益時所應扣除之成本，並非無償取得之不法利益，似不在所謂圖利範圍。究竟洪寶川違反上開租賃作業程序規定，使劉政池得以承租該等土地，與劉政池利用承租人地位以低於市價購得該等土地獲得利潤，是否具有直接或間接之因果關係？若是，劉政池利用承租人之地位，購得506-
3、506-4地號國有土地所獲得利潤金額為何？此等疑點攸關洪寶川違背上開租賃作業程序規定，使劉政池獲取不法利益價額之計算，原審似無不能調取遠雄公司委託臺灣大華不動產估價師聯合事務所對該等土地鑑價之結果，供為計算該等土地於案發時之市價，並扣除相關之承租、購買土地成本、稅捐及費用等，憑以認定劉政池購得該等土地所獲合理利潤之不法利益。原審對上述疑點未深入加以調查釐清，遽認劉政池承租上開506地號國有土地之租金總額92,169元，為其所獲不法利益之價額，自有誤會，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、刑法迭於104年12月30日、105年6月22日經修正公布，並於105年7月1日施行，修正後刑法不僅擴大沒收範圍，並於第38條第4項及第38條之1第3項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定，且於刑法施行法第10條之3第2項明定自105年7月1日新法施行日起，前所施行之其他法律關於沒收及追徵等替代處分之規定均不再適用。為因應相關特別法將於刑法「沒收」章施行之日（即105年7月1日）失效，並鑑於防制貪瀆犯罪之需，貪污治罪條例亦於105年6月22日經修正公布，並自105年7月1日施行，修正後第10條規定：「犯第4條至第6條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」（修正前為原條文第2項），將原規定「視為其所得財物」修正為「視為其犯罪所得」，使沒收之客體包括財產上利益，以澈底沒收不法所得。且因新修正刑法「沒收」章已無追繳及抵償之規定，為避免司法實務如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項、第3項關於追繳、抵償之規定，回歸新修正刑法「沒收」章之規定。揆諸新修正刑法第38條之1利得沒收規定，其第1、2項乃規範犯罪行為人及第三人犯罪所得之沒收；又有鑑於犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，為澈底剝奪不法利得，同條第4項亦明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。該項除明文揭示直接利得、間接利得（如替代物、孳息）皆屬犯罪所得之外，另針對所得型態，亦將財產上利益包含於犯罪所得概念之內。且修正之立法說明亦闡釋：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。」等旨。往昔實務於沒收新法施行前，援用本院74年台上字第1355號判決（原法定判例）意旨，認為修正前貪污治罪條例第10條第1項規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內之見解，業經本院106年2月21日106年度第3次刑事庭會議決議，認該則原法定判例因法律已修正，不合時宜而不再援用。乃原判決猶執持上開沒收新法施行前之實務見解，而載敘：劉政池雖因洪寶川所為圖利犯行，因而得以承租上開506地號中如其附表所示E部分土地，因此獲有利益，惟此等無形之「不法利益」（得以占有、使用其附表所示E部分國有土地之利益），尚難認係劉政池因洪寶川之違法行為因而取得之「犯罪所得」，自無從宣告沒收等旨（見原判決第40頁），除與新修正刑法第38條之1第4項所規定犯罪所得範圍不符外，亦與該規定旨在澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之立法目的有悖，原審未適用修正後刑法之規定論斷，難謂適法。
㈢、刑事訴訟之審判採彈劾主義，未經合法起訴（包括自訴）或請求之事項，法院不得加以審判，亦即不告不理原則。反之，案件經合法起訴（包括自訴），法院即有審判之義務。因此，法院對於未經起訴之案件，固無從裁判，對於已經起訴之事實，則須全部加以裁判，方屬適法。而訴經提起後，於符合刑事訴訟法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），刑事訴訟法未如民事訴訟法設有訴之變更之規定，亦無有關減縮犯罪事實之規定。因此，犯罪事實有無經檢察官起訴，以起訴書「犯罪事實」欄有無記載為準，如經檢察官將犯罪事實記載於起訴書「犯罪事實」欄，應認為犯罪事實全部業已起訴，法院應予全部審判，縱經法院審理結果，認為起訴書「犯罪事實」欄所記載部分犯罪事實，並不構成犯罪，倘依起訴意旨，該部分與有罪部分屬單一案件，雖法院所認定之犯罪事實，係就起訴書所載犯罪事實為部分減縮，仍不能置原起訴事實於不顧，猶應就該減縮部分之起訴事實為審判，並於判決理由載明「不另為無罪之諭知」，始為適法，否則即有已受請求之事項未為判決之違法。本件原判決以起訴書「犯罪事實」欄固記載洪寶川圖劉政池違法承租前開506地號國有土地（包括如原判決附表A2、B、C、E部分土地)之不法利益等情，惟劉政池係合法申請承租506地號國有土地中如其附表所示A2、B、C部分土地，因認洪寶川對主管事務明知違背法令之行為，只係圖劉政池承租原判決附表所示E部分國有土地之不法利益，然此屬起訴書所載犯罪事實之減縮，無庸贅論不另為無罪之諭知等旨（見原判決第28頁）。則原審既未就該減縮部分之起訴事實，於判決理由載明「不另為無罪之諭知」，顯然未就該部分之起訴事實為審判，依上揭說明，亦有已受請求之事項未為判決之違法。
㈣、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，遽行判決，即難謂於法無違。又不論有罪或無罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，倘所敘理由與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。查：
⒈本件原判決引用卷內內政部營建署陽明山國家公園管理處（
下稱陽管處）94年11月24日回函之（函）稿內容，暨證人鄭玉華於第一審之證詞，認陽管處企劃經理課會請建管小組表示意見後，所擬具初步函文意見，與廖益群所製作「94年11月7日電話請示紀錄表」，其「請示單位意見」欄所載「倘日後建築完成並領有使用執照，該地上房屋自屬合法建物。」等旨相符，佐以鄭玉華於第一審亦證稱：「其不可能事先得知建管小組認定。」等語，因認廖益群所辯其確有撥打電話予陽管處企劃經理課課長鄭玉華，並依通話內容記錄電話請示紀錄表等語為可採（見原判決第70至71頁）。惟稽諸卷內資料，陽管處94年11月24日回函之內部函稿中，陽管處企劃經理課技士黃琡珺承辦北區辦事處94年11月7日函詢有關劉子瑩等2人擬申購前開506-3地號國有土地一案，因而就其地上建物是否為合法建築物等事項，先以簽條會請陽管處建管小組表示意見後，所擬上述回函之函稿內容為「說明：…
二、查案內土地本處核發有89陽建字第5號建造執照，刻正施工中，並無建物，尚無法確認是否為合法建築物，請申請人於建築完工請領使用執照后再據以辦理」，而時任課長之鄭玉華核稿時所加註之意見僅為「依建管組意見，現無建築物可供研判」（見他字第2873號卷十二第31頁正、反面），亦即鄭玉華及其所屬企劃經理課，原擬函稿係表明申請人所欲申購之506-3地號國有土地，因其上無建築物可供研判是否為合法建築物，應請申請人於建築完工請領使用執照後，再據以辦理申購事宜等內容。而卷內廖益群所製作「94年11月7日電話請示紀錄表」，其「請示單位意見」欄所載「經電洽陽管處企劃課鄭課長表示，…倘日後建築完成並領有使用執照，該地上房屋自屬合法建築物。至本案地上工程既領有該處核發之建築執照，即為經該處審查符合建築管理相關規定之合法行為，核與該處前述92年12月22日函示意旨並無不符」等旨，對照其「請示事由」欄所載事由（見上開他字卷十二第6頁），該電話請示紀錄表係載敘鄭玉華於電話中已表示：申請人持具陽管處核發之建造執照，於所申購之國有土地施工建築，已符合陽管處92年12月22日函示關於「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」，就一般管制區，若民眾與財政部國有財產局訂有國有基地租賃契約書，且為合法建物，原則同意國有土地申購之意旨等情。則上開鄭玉華及其所屬企劃經理課所擬函稿內容，似與電話請示紀錄表所載敘鄭玉華於電話中表示之意見，差異甚大。且鄭玉華於第一審所證：我不是合法建物的權管單位，權管單位為建管小組，廖益群問我也沒有用，企劃經理課收文也是會簽給建管小組，我不知道建管小組對於合法建物認定的權責為何，所以電話請示紀錄表內容是不正確等語（見第一審卷4第146頁），亦表明上述電話請示紀錄表所載鄭玉華之電話回覆內容，並非真實。則原判決依據前開陽管處94年11月24日回函之（函）稿內容，及鄭玉華之證詞，認廖益群上述辯詞為可採，似與卷證資料不符，依上述說明，已有判決理由矛盾之違誤。
⒉又陽管處94年11月24日函定稿之說明欄二內容固為：「查案
內土地（即506-3地號土地）本處核發有89陽建字第0005號建造執照，刻正施工中，目前並無建築物，請依權責卓處。」（見上開他字卷十二第31頁正面），惟其既已明白記載506-3地號土地上「目前並無建築物」，此與當時該國有土地申購案件處理限制之依據，即「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」所示：「一般管制區，若民眾與財政部國有財產局訂有國有基地租賃契約書，且為合法建築物，原則同意國有土地申購。」（見上開他字卷十二第5頁），亦即其上須有合法建築物，始得申購之規定並非相符，而所謂「依權責卓處」，係指依法辦理之意，並非同意得為違反規定之處理，則被告等所為，能否謂無違反規定、濫權裁量，即有研究之餘地。況廖益群檢附上開電話請示紀錄表，簽請依該紀錄表所載鄭玉華之意見辦理讓售前開506-3地號國有土地事宜時，不僅時任北區辦事處處分課股長張智傑同意廖益群所簽內容，復呈由該處課長曾琡芬批核，再由秘書連尤菁核定准予讓售（見上開他字卷十二第7至8頁），惟廖益群收受前述陽管處回覆之函文後，卻僅簽陳股長張智傑核閱後，即將函文存查（見上開他字卷十二第33頁反面），而廖益群及張智傑既為該土地申購案件之承辦人及直屬主管，當知核定該土地准予讓售不符上開處理原則之規定，何以未再呈送課長、秘書、處長等人核閱處理（見上開他字卷第33頁反面）？或再向鄭玉華查證確認？皆有疑問。再者，證人即曾任北區辦處處課員之胡曉嵐，於第一審證稱：我於93年5月前為上開土地申購案件之承辦人，任職期間內處理申購陽明山國家公國範圍內國有土地之案件不只一件，但是並沒有以電話紀錄向陽管處確認關於合法建物之情形，我曾經有處理過申購人拿合法建物的證明，故我不用再做其他函詢等語（見第一審卷4第173、176、177頁），如果無訛，北區辦事處處理申購陽明山國家公園範圍內國有土地案件，對於向陽管處確認所申購該公園內土地是否有合法建築物一事，似無僅以電話紀錄確認之前例。且北區辦事處既以93年4月15日台財產北處字第0000000000號函副知申購人劉子瑩、劉冠廷應逕洽陽管處申請合法建築物證明（見上開他字卷六第82頁），該合法建築物證明屬「國有非公用不動產讓售作業程序」第5點所定申購國有非公用不動產應檢附經出售機關基於審查需要通知檢附之證件，則申購人應檢附合法建築物之證明文件，如僅以電話紀錄代之，是否已違背該作業程序？何況依原判決事實之認定，洪寶川於北區辦事處處長任內，不僅明知違背租賃作業程序規定，批示核定上開506地號國有土地申租案，北區辦事處並於88年1月11日與劉政池簽訂國有基地租賃契約，將上開506地號國有土地出租部分予劉政池等情（見原判決第3頁），復於理由內依據卷內證人黃惠莉、吳蘭芳、吳秋嬌、周文俊等人之證詞，及申請書、協調會議記錄等證據資料，說明劉政池於獲北區辦事處准予承租土地後，復於短短3日內即88年1月14日以506地號國有土地上建物整建，因法令需辦理分割始能申請建照為由，向北區辦事處請求辦理土地分割，洪寶川隨即於同年月21日邀集劉政池、黃惠莉、吳蘭芳、吳秋嬌、周文俊等人召開協調會，於該會議中黃惠莉、吳秋嬌、周文俊均表示506地號土地原係以屬國家公園保護區內不宜分割之情形，始例外予以全筆土地出租，若逕行分割將不符原出租使用規定等內容，吳蘭芳則表示可先函詢建築主管機關及上級機關釐清爭議後再行決定等內容，惟洪寶川仍置之不理，逕行裁示准予分割等旨（見原判決第44頁），而洪寶川亦坦認嗣於擔任國有財產局局長時，於94年11月間有撥打電話詢問張智傑有關506-3地號土地申購案之辦理進度，並指示張智傑轉知廖益群得以電話詢問陽管處承辦人，並製作公務電話紀錄之方式辦理等語，倘若俱屬無誤，勾稽循引本件土地承租、分割及申購前後辦理過程，劉政池與北區辦事處簽訂租賃契約與請求辦理分割時間只差3日，洪寶川甚至於劉政池請求辦理分割後約1週即召開協調會，並於會中不顧反對而逕予裁准分割，復於國有財產局局長任內，特地以電話向時任北區辦事處處分課股長之張智傑，詢問上開土地申購案進度，並指示以製作電話紀錄之方式辦理，能否謂其並未配合劉政池之購地計畫而無圖利之意？在在皆有疑問。以上疑點攸關被告3人有無明知違背法令圖利劉政池之行為及犯意。乃原審對於上開陽管處94年11月24日回函之（函）稿內容、電話請示紀錄表、簽呈，及鄭玉華之證詞等證據，並未詳加勾稽，而於理由為前述矛盾之論敘，且就上述包括胡曉嵐證詞等不利之證據及疑點，亦未調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，逕為被告3人有利之認定，就其等被訴關於506-3地號國有土地申購案，所涉共同對於主管事務圖利及行使不實登載公文書之部分，均諭知無罪，依上述說明，尚嫌速斷，亦有調查未盡及理由欠備之違法。
㈤、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於洪寶川有罪暨無罪部分，及張智傑、廖益群部分，均有撤銷發回更審之原因。至檢察官起訴意旨所指洪寶川核准分割前開506地號國有土地所涉圖利罪嫌部分，經原判決理由說明不另為無罪諭知（見原判決第41至49頁），既未經檢察官提起第三審上訴，業已確定，已非本院之審判範圍，併此敘明。又刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本件自第一審繫屬日起，迄今已逾8年，倘為有罪之判決，即應依上開規定審酌有無侵害被告3人受迅速審判之權利，及其情節是否重大，有無予適當救濟而減輕其刑之必要，案經發回應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 112 年 10 月 23 日