最高法院刑事判決 111年度台上字第4240號上 訴 人 周以炎選任辯護人 沈炎平律師上列上訴人因違反懲治走私條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國111年5月17日第二審判決（111年度上訴字第2號，起訴案號：福建金門地方檢察署108年度偵字第595、693、752號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人周以炎部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯準私運管制物品進口共6 罪刑（各處有期徒刑8月，定其應執行有期徒刑1年6 月），並為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
原審未調查上訴人猶需支付大陸地區賣家帶殼牡蠣貨款共新臺
幣（下同）924,696元，實際獲利僅216,904元（1,141,600 元-924,696元），率認上訴人有1,141,600 元之犯罪所得，有調查職責未盡之違誤。
陳應超及林福基（以上2 人均經判處罪刑及諭知附條件緩刑確
定）係本件犯罪之主導者，其等獲取之犯罪所得幾為淨利，並高於上訴人實際獲利數倍，卻由上訴人負擔更重之沒收責任，顯失公平，原審未依職權適用刑法第38條之2第2項過苛規定，有判決理由欠備之違法。
陳應超認罪與否態度反覆，又於民國105 年間即有走私帶殼牡
蠣之犯罪前科，原審法院另案判決尚同意給予緩刑，而上訴人偵審中坦承犯罪，歷審均維持認罪態度，始終積極配合調查，並深切反省，更無類似罪質之犯罪行為，卻未給予緩刑之宣告，有違平等原則，亦有裁量濫用之違法。何況，原審係因誤認上訴人之不法所得為1,141,600 元，始不予宣告緩刑，論理有錯誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人有原判決事實欄一所載與林福基、陳應超、李文琦、李于泉、林榮強、蔡億泉、李智祥（以上5 人均經判處罪刑及諭知附條件緩刑確定）、綽號「阿旺」及代號「遼闊草原」之成年男子間，共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，自大陸地區私運管制物品帶殼牡蠣進入臺灣地區而違反懲治走私條例共6次等犯行之得心證理由。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預
防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，刑法第38條之1 已明文規範犯罪所得之沒收，期澈底剝奪不法所得，以杜絕犯罪誘因。而關於犯罪所得之範圍，依該條第4 項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此再參照其立法理由載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本。原判決關於上訴人犯罪所得沒收部分，已說明：林福基匯款1,855,600 元予陳應超，而陳應超以每包帶殼牡蠣400 元計算轉支上訴人，並已交付，且上訴人私運帶殼牡蠣共計2,854 包，因而認定上訴人取得之犯罪所得共為1,141,600元（即400元×2,854 包）等旨（見原判決第8至9頁），核其此部分論斷，於法並無違誤。何況，依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，分別答稱：「請辯護人替我回答」、「沒有其他證據請求調查」（見原審卷第322 頁）。
原審認上訴人有前揭犯罪所得之事證已明，未再贅為其他無益之調查及說明有無刑法第38條之2第2項規定之適用，難謂有調查證據職責未盡或判決理由不備之違誤。
⒉量刑部分：
⑴刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決撤銷第一審對上訴人部分之科刑判決，改判於科刑時，業以其各次犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且就其所犯各罪，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定應執行刑（見原判決第8 頁）。核原判決之科刑及酌定執行刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。
⑵法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適
當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。原判決不予宣告上訴人緩刑，已敘明如何認為本件不宜為其緩刑宣告之理由（見原判決第8 頁）。揆諸上開說明，原判決既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
執其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 10 月 4 日