最高法院刑事判決
111年度台上字第4261號上 訴 人 劉乙麟
張銘軒上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月10日第二審判決（110年度上訴字第1836號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第5831，5832、5833、5688號、109年度偵字第1648、2186、2215、3092、3237、3292、335
4、3720、3766、4033號、109年度偵緝字第134號，追加起訴案號：同署109年度偵字第4900、7017、7139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人劉乙麟有如原判決事實欄（下稱事實欄）一（即原判決附表〈下稱附表〉一）；上訴人張銘軒有事實欄二（包括附表二）所載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於劉乙麟附表一編號1至3所示犯行及張銘軒部分之科刑判決，改判仍論處劉乙麟三人以上共同犯詐欺取財合計3罪刑、張銘軒幫助三人以上共同犯詐欺取財罪刑，並諭知相關之沒收、追徵；維持第一審關於劉乙麟附表一編號4所示犯行，論處劉乙麟三人以上共同犯詐欺取財罪刑之判決，駁回劉乙麟此部分在第二審之上訴，暨就劉乙麟撤銷改判與駁回上訴所處有期徒刑，合併定其應執行刑。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無影響原判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠劉乙麟部分：
⒈本件與原審法院110年度上重訴字第15號案件（下稱另案）之
犯罪事實，均為劉乙麟加入許顥瀚等人為首之犯罪組織所為，屬刑事訴訟法第7條第1項第1款所稱之相牽連案件，為避免分離審判而發生之重複調查或判決扞格之情形，自應合併由同一法院審判。原判決以各該犯罪事實之犯罪時間及被害人不同，而認本件與另案難以合併審理，有適用法則不當之違誤。
⒉劉乙麟於民國109年11月13日檢察官訊問時，經檢察官主動告
知證人保護法第3條及第14條之規範意旨，劉乙麟之辯護人亦當庭請求檢察官適用證人保護法第14條第1項規定，給予劉乙麟減輕其刑之機會，足徵檢察官曾對上訴人談及適用上開減輕其刑規定之相關事宜。原判決未勘驗前開偵訊過程之錄影內容，或以其他方式調查，逕以偵訊筆錄無相關記載及事後檢察官曾表達拒絕之意，而未依上開規定減輕其刑，有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒊原判決附表一編號4所示犯行，被害人蕭芯語遭詐騙之金額新
臺幣（下同）13萬元，以及劉乙麟此部分之犯罪所得2萬6,000元，較附表一編號3所示犯行，被害人楊蕙萍遭詐騙之金額26萬元，以及劉乙麟此部分之犯罪所得6萬5,000元為低，然原判決所量處之刑期相同，有違反比例及平等原則。原判決就附表一編號1、2所示犯行所量處之刑，係將第一審判決之宣告刑相互對調，未說明所依憑理由，有理由不備之違誤。
⒋劉乙麟於原審審理時請求宣告緩刑，原判決未宣告緩刑，未說明不予宣告緩刑之理由，有理由不備之違法。
㈡張銘軒部分：
⒈張銘軒目前居住在新北市○○區○○路000號之4，未收到原審審
理期日之傳票，因而未到庭，並非故意不到庭。原審未待張銘軒到庭陳述意見，逕行判決，於法不合。
⒉張銘軒年輕識淺，經同事介紹，收取酬勞，擔任公司登記負
責人，以為是正常經營事業，對於劉乙麟等人以公司名義行騙，完全不知情。原判決僅以張銘軒為公司登記負責人，遽為不利於張銘軒之認定，有採證認事不符證據法則之違法。
四、惟查：㈠劉乙麟部分：
⒈一人犯數罪之相牽連案件，刑事訴訟法並無必應由同一法院
合併審判之規定，同法第6條第1項、第3項前段「得」合併由其中一同級法院或上級法院管轄審判之規定，旨在避免重複調查事證之勞費及裁判歧異，俾符合訴訟經濟及裁判一致性之要求，條文既謂「得」，係屬法院依職權裁量之事項，如不予合併審判，仍由各繫屬法院分別審判，自不得指為違法。
原審未依劉乙麟所請，就本件與另案合併審判，已敘明其論斷之理由，依上開說明，於法尚無不合。劉乙麟此部分上訴意旨猶泛指原判決違法，難認係適法之上訴第三審理由。
⒉證人保護法第14條第1項關於被告在偵查中供述待證事項或其
他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定。此適用對象，須合於該法第2條所定之案件，且須於偵查中翔實供出與該案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯。而其前提要件，尚須經檢察官事先同意，以由檢察官視案情偵辦進程及事證多寡，衡酌是否有將其轉為污點證人之必要性而予同意。故本條項規定減免刑罰之條件，除須符合該法第2條所定之案件之外，尚須經檢察官事先同意始可。
原判決理由說明：檢察官於109年11月13日偵查時，雖對劉乙麟告知證人保護法第14條第1項之減免其刑規定，惟直至偵查終結，均未表示同意劉乙麟適用上開規定，而劉乙麟及其辯護人亦未向檢察官聲請適用，此觀劉乙麟109年11月13日、109年11月16日及109年12月8日偵查筆錄可憑，卷內亦無任何證據資料得以證明檢察官有事先同意劉乙麟適用上開減免其刑規定。因認劉乙麟不符證人保護法第14條第1項之減免其刑規定，自屬有據。況第一審判決已於理由說明劉乙麟不符證人保護法第14條第1項之減免其刑規定而未予適用，嗣劉乙麟上訴第二審，其與辯護人均未就第一審判決認定其不適用上開減免其刑規定一事，向原審聲請調查對劉乙麟有利認定之證據（見原審卷一第199、378頁）。劉乙麟此部分上旨意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞，徒憑己意，任意指摘原判決有調查職責未盡、理由不備之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
⒊關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案
，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限；含上揭減刑規定之不適用），即不得任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。
原判決以第一審就劉乙麟附表一編號4所示犯行，依刑法第62條自首規定減輕其刑後，審酌劉乙麟與蕭芯語成立民事調解，賠償損失，足見確有悔意，雖下手行騙，然未誘使蕭芯語抵押借款，詐取之金額明顯較低，暨劉乙麟陳述案情詳實程度、犯罪所得金額等一切情狀，而為量刑，並無不合，因此予以維持；就劉乙麟附表一編號1至3所示犯行，審酌劉乙麟與張朝基、陳兩成、楊蕙萍均已成立民事調解，賠償損失，並斟酌附表一編號1、2所示犯行，劉乙麟僅參與部分犯行，非主要下手行騙之人，惟附表一編號1所示犯行之所生損害，重於附表一編號2所示犯行；附表一編號3所示犯行（依刑法第62條自首規定酌減其刑），未誘使楊蕙萍抵押借款，詐得之金額較低，兼衡劉乙麟犯罪手段、所生損害及犯罪所得金額等一切情狀，而分別量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違背罪責相當原則，自不得指為違法。至附表一編號3、4所示犯行，有關被害人損失之金額與劉乙麟獲取之犯罪所得金額，原審量刑本非僅以前開金額多寡做為刑度輕重若干之依據，而係就所有量刑有利、不利之事項通盤考量，原判決已詳述理由，二者縱刑度相同，並無違法可指。劉乙麟此部分上訴意旨指摘：原判決所為量刑違反比例、平等原則及有理由不備之違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
⒋判決不載理由者當然違背法令，所謂判決不載理由，係指依
法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第379條第14款前段之當然解釋。又宣告緩刑乃法院職權行使之範圍，如法院認被告合於緩刑要件，併予宣告緩刑者，固須依刑事訴訟法第310條第5款規定，於理由內記載其宣告緩刑之理由，但若認無宣告緩刑之必要，則未說明不予宣告之理由，不能指為違法。
原判決未依劉乙麟所請宣告緩刑，而未說明不予宣告緩刑之理由，固嫌簡略，惟依上開說明，尚難認有刑事訴訟法第379條第14款所定「判決不載理由」之違誤。至劉乙麟於原審審理時主張已與全體被害人成立民事調解，並賠償其等損失。惟劉乙麟除犯本件加重詐欺取財共4罪外，因相同之詐欺手法，於另案犯加重詐欺取財共2罪，且經第一審法院109年度重訴字第3號判決量處應執行有期徒刑2年，現在原審法院110年度上重訴字第15號案件審理中，2案各罪之犯罪時間由108年2月至109年8月，犯罪期間歷時1年多，劉乙麟各次犯行分得之業績獎金40萬6,250元、19萬8,250元、6萬5,000元、2萬元、19萬8,000元、2萬6,000元，所獲取之犯罪所得甚豐，犯罪情節已非輕微，且劉乙麟參與詐欺集團而任職之聚億開發有限公司（下稱聚億公司）於108年10月29日經偵查機關搜索後，其猶繼續依指示以同一模式詐欺取財，獲取業績獎金，可見劉乙麟自制力不足，尚難期僅以刑罰宣示之警示作用，即足以使其自發性之改善更新，而無執行刑罰予以矯治之必要。原判決未予宣告緩刑，係其裁量職權行使之事項，並無違法可指。況且原判決對劉乙麟與全體被害人成立民事調解，賠償損失之事項，已於量刑時加以斟酌。劉乙麟此部分上訴意旨指摘，原判決有理由不備之違誤一節，殊有誤會，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡張銘軒部分：⒈按上訴係不服尚未確定之判決請求救濟之方法，上訴權人如
已於法定上訴期間內提出書狀對原審判決表示不服，縱令其書狀非載為「上訴」，因其真意係在提起上訴，自於上訴之效力不生影響，法院仍應依上訴之法定程序處理之。查張銘軒於111年7月7日具狀指摘：原審未待張銘軒到庭給予澄清、說明之機會，逕行判決違法，以及原判決認定之犯罪事實與事實不符云云（見本院卷第37、38頁）。應係對原審進行之訴訟程序及原判決聲明不服，縱書狀名稱記載「答辯狀」，依照上開說明，仍屬刑事訴訟法第375條第1項所稱之上訴，合先敘明。
⒉被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，
逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又送達於住居所，不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第137條第1項、第138條第1項、第2項亦分別定有明文。上述寄存送達之規定，依刑事訴訟法第62條，於刑事訴訟程序之送達文書準用之。
至應受送達人何時領取或實際有無領取寄存之應送達文書，於送達之效力不生影響。稽之卷內證據資料顯示，張銘軒於偵查、第一審所陳報之住所均為「新北市○○區○○街00巷00號4樓」，於110年1月8日遷移戶籍至「新北市○○區○○街00號4樓」後，第一審即依上開2址寄送判決正本與張銘軒。案件上訴第二審後，原審進行準備程序、審理程序，均是依上開2址寄送傳票通知張銘軒，此有相關筆錄及傳票回證可憑。而原審111年4月12日審判期日之傳票，於111年3月3日依寄存送達方式合法送達上訴人（見原審卷一第225、227頁）。張銘軒上訴意旨指稱：張銘軒係居住在「新北市○○區○○路000號之4」租屋處，原審並未合法傳喚云云，惟據張銘軒提出之上址新北市中和區之租屋處房屋租賃契約書，簽約日期為111年4月30日，租賃期間始日為111年5月1日，均在前述傳票送達生效日期及審判程序日期之後。再參以原審將原判決正本郵寄送達至「新北市○○區○○街00號4樓」，於111年7月6日寄存於新北市政府警察局土城分局金城派出所，張銘軒於111年7月7日即向原審遞送對原判決聲明不服之「答辯狀」（見原審卷二第267頁，本院卷第37頁），可見「新北市○○區○○街00號4樓」之地址，張銘軒可以收受相關傳票及判決正本。原審認為張銘軒經合法傳喚，無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決，自屬適法有據。張銘軒此部分上訴意旨指稱：原審未合法傳喚張銘軒，逕行判決違法云云，自非合法之上訴第三審理由。
⒊證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
原判決說明：依憑附表二各編號所示之證人即被害人楊素月等人之證述、聚億公司設立登記表、股東同意書及臺北市政府108年4月11日府產業商字苐00000000000號函、聚億公司之板信商業銀行及兆豐商業銀行帳戶交易明細、告訴人等之手機通話紀錄、聚億公司買賣投資受訂單、委託同意書、代刻印章使用同意書、商品銷售買賣契約書等證據資料，佐以張銘軒於第一審審理時承認被訴犯罪事實。並說明：張銘軒未參與附表二所示詐欺取財之行為，且無證據顯示張銘軒與劉乙麟等人具有犯意聯絡，應認張銘軒僅屬幫助犯，因而認定張銘軒有前揭幫助詐欺取財犯行。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。張銘軒此部分上訴意旨，係就原判決已詳細論敘說明之事項，徒憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，劉乙麟及張銘軒上訴意旨，或仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，或單純為有無犯罪事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其等上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 111 年 11 月 29 日