最高法院刑事判決111年度台上字第4268號上 訴 人 林英興選任辯護人 鄧又輔律師上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月15日第二審更審判決（109年度上更一字第205號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度調偵續字第1、2號；追加起訴案號：同署105年度偵字第4989號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人林英興有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一、二所示行使偽造私文書等犯行明確，因而撤銷第一審判決關於附表三編號13及應執行刑部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，論處上訴人附表三編號13所載行使偽造私文書之罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，另維持第一審判決附表三編號1至12、14至16所示之科刑判決，駁回上訴人及檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及認定犯罪事實所憑之心證理由。
二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。另證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不得斟酌卷內其他直接、間接證據資料，說明證據取捨之理由，非謂證人自身所證一有前後不符，或與其他證人之證述彼此不一，即謂所證全不可信，又事實審採取證人某部分證詞，為被告犯罪事實之論證時，當然排除該證人或其他證人所為不相容部分之證詞，倘所認事實之相關事證已明，則縱未逐一說明不相容證詞之何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定事實之基礎，於判決之結果自不生影響，此與判決理由不備或判決理由矛盾之違法，尚屬有別。
三、原判決主要依憑證人林紹（上訴人之父）、林王蚶（林紹之配偶）、林英賢（林紹之長子）、林英機（林紹之次子）、林秀蕙（林紹之次女）、游玉緒、曾弘斌醫師、朱復興醫師、謝月雲（林紹之看護）、盧秉宏、楊琇雯、賴重光、陳麗情、黃琇蘭（宜蘭市戶政事務所課員）、葉蒼民（宜蘭市戶政事務所股長）、林建宏（銀行行員）等人之證述、上訴人之部分供述，佐以卷附附表一所示之委任書、印鑑登記證明申請書、印鑑證明書、附表二所示之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、土地所有權贈與移轉契約書、土地建物異動清冊、羅東博愛醫院、羅東聖母醫院、陽明大學附設醫院函文及所附林紹之病歷、就醫摘要回覆單、護理紀錄、羅東聖母醫院鄭光智醫師製作之林紹身心障礙者鑑定表、第一審之勘驗筆錄等為據，敘明林紹於民國96年底中風後，患有失語症，至98年下半年，因數次中風等疾病多次住院治療，其腦部功能已逐漸退化至嚴重程度，而有失智、溝通不良，認知功能不佳等身心障礙，只能對外界簡單的問題、刺激，回以點頭、揮動手臂、發出啊啊等聲響，對辦理其名下土地（下稱本件土地）之買賣、贈與等複雜事項，已難認具有認知、理解、判斷及決定之意思能力，且其書寫、口語之表達能力均有明顯障礙，上訴人明知此情，未獲林紹之授權、同意，以偽簽林紹署名、盜蓋林紹印章之方式，偽造附表一所示委任書、印鑑登記證明申請書等私文書，並如何持向不知情之宜蘭市戶政事務所承辦人員申請，以辦理核發林紹之印鑑證明而行使之，上訴人再於附表二之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書等文件，盜蓋林紹之印章而偽造私文書，並透過不知情之代書陳麗情，以買賣或贈與之名義，持附表二所示之偽造私文書及上開部分印鑑證明，向不知情之宜蘭地政事務所承辦人員申請辦理本件土地所有權移轉登記而行使之，使林紹之附表二所示土地所有權，移轉登記予上訴人、李素謙等附表二所示之人，均足生損害於林紹及戶政事務所、地政事務所管理印鑑證明、地籍資料之正確性，事證明確等旨，並就上訴人及原審辯護人所辯上訴人係經由林紹授權而辦理本件土地過戶云云如何之不可採，詳予指駁。核其論斷，俱有卷存資料可憑，亦與經驗法則、論理法則無違。而原判決認定林紹於案發前之身心障礙狀況，並無上訴理由所謂混淆失語症與失智症之情形，亦無與曾弘斌、李照琳、朱復興之證述，及卷附林紹病情資料有何矛盾扞格之處，此部分即無上訴理由所指證據上理由矛盾之違法。又原判決說明林王蚶、林英賢、林英機、林秀蕙、游玉緒、曾弘斌、朱復興關於林紹於案發時身心狀況之一致證述，互核與卷附林紹之病情資料相符，因而認定林紹於案發之身心障礙，不具辦理本件土地過戶之同意能力，且林紹在能自己表示意見時，沒有移轉土地給子女的意願，亦不可能因土地等貸款債務問題，即概括授權上訴人辦理本件土地過戶等情明確，當已排除卷附林王蚶、林英機、林美治所為不一致陳述部分之可信度，縱未逐一記載林王蚶、林英機、林美治此部分所證不足採之理由，對其認定亦不生影響，自無判決理由不備或判決理由矛盾之違法；上揭事證已臻明確，原審縱未就其等此部分之證詞贅予調查，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而關於附表一編號6所示辦理印鑑證明申請書、林紹辦理貸款對保等事實，原判決逐一說明黃琇蘭、葉蒼民、林建宏、謝月雲之證詞內容，佐以印鑑證明申請書上註記「第二趟請葉股長幫忙確認」等文字，並附表一編號1至5申請辦理印鑑證明之情形，及林紹之病情資料，認黃琇蘭、葉蒼民、林建宏於辦理業務時均不知林紹之病情，亦無法確認林紹當時之意識狀況，又林紹當時無法口述自己的情況，只能點頭，但該動作是否為有意義實有疑義，況謝月雲亦證稱其不曾見聞上訴人與林紹討論不動產之事，則上訴人應係利用林紹在場，使承辦人員誤認林紹同意辦理上開事務，此部分事證即無從為上訴人有利之認定等旨。經核原判決此部分之證據取捨，並無上訴理由所稱「先射箭再畫靶」等違反證據法則之情形，即無上訴理由所指判決理由矛盾或判決理由不備之違法。上訴理由於此並未依據卷內資料而為具體指摘，並非係適法之上訴第三審之理由。
四、審判長於審判期日對於卷內可為證據之筆錄及其他文書，固應依刑事訴訟法第165條第1項、第288條之1規定，踐行證據調查程序。然如當事人於審判期日之前，已得悉卷宗內之各種筆錄和其他得作為證據使用之文書資料，並於審判程序進行中，對於各項筆錄、文書表示其意見，仍與保障被告防禦權及程序正義之遵守無違，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查原審法院上訴審審理中，已依法提示調查上訴人108年3月28日提出刑事上訴理由狀及附件（86、89年債務分析表）、108年4月9日提出刑事陳報狀及附件（本案所涉土地歷次變更地號之土地登記第二類謄本、建造執照申請書及土地複丈結果通知書等資料）、108年4月12日提出刑事上訴理由㈡狀及附件（家族債務分析表、使用執照、支付命令、羅東鎮農會函文、林紹診斷證明書等資料）、108年4月12日提出刑事上訴理由㈢狀及附件（本院民事判例、不起訴處分書、刑事告發狀、臺灣宜蘭地方檢察署函文、房屋及土地預定買賣契約書、使用執照等資料）、108年4月15日提出刑事上訴理由續狀及附件（刑事陳報狀、聯英建設27戶對照表、訊問筆錄、借據、土地謄本等資料）、108年6月13日提出刑事調查證據聲請二狀及附件（協議書及手寫資料）、108年8月1日提出刑事上訴理由㈣狀及附件（司法院函文資料）、108年12月2日提出刑事陳報狀及附件（林紹與友人唱歌照片）、109年3月14日提出刑事綜合辯護意旨狀及附件（宜蘭縣政府建設局函）、109年3月18日提出上訴當庭答辯要旨及附件（地籍異動索引、農會及銀行交易明細）等資料，上訴人及原審法院上訴審之辯護人亦均對之表示意見，並筆錄在卷（見上訴審卷二第136、137頁），上訴人對卷內上開資料內容顯知之甚詳，原審於審判程序雖漏未提示調查此部分資料，然原審審判長於提示調查上訴人於原審法院上訴審所言有何意見，上訴人及其原審辯護人均回答「沒有意見」（見原審卷二第97頁）。依上說明，原審漏未踐行上開證據資料調查，難認有上訴理由所稱侵犯上訴人訴訟權之違法。又上訴理由指上開證據資料可證上訴人與林紹為共同債務人，有共同利害關係，林紹之生活、醫療、照護費用亦均由上訴人負擔，林紹早概括授權上訴人處理其債務等情，原判決亦已說明林紹個人或家族債務之負擔或清償等事務，若涉及林紹財產之處分，仍均應獲林紹之授權，或循適法途徑如聲請監護宣告行之，然本件土地之過戶，均無證據可得證明林紹曾授權或同意上訴人處理，故無從為上訴人有利認定等旨，自亦難認原判決有上訴理由所稱判決理由不備、判決理由矛盾或未盡調查職責之違法。上訴理由於此難認係具體指摘之適法上訴第三審之理由。
五、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。是所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。倘其實行之數行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。原判決說明上訴人基於同一移轉林紹附表二所示土地所有權之目的，先於附表一編號2至6所示時間（附表一編號1所申辦之印鑑證明未用於本件土地所有權移轉之用），至戶政事務所為申請林紹之印鑑證明而為行使偽造私文書等行為，再至地政事務所辦理附表二各編號所示移轉土地所有權文書而行使偽造私文書、行使使公務員登載不實文書等行為，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重各論以行使偽造私文書罪處斷，至附表三編號1至16所示各次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等旨。亦即，原判決認定上訴人所為附表一編號1之行使偽造私文書，與附表二各編號所示犯行之行為，並無局部或完全同一可言，各該犯行之著手階段亦明顯有別，自應予分論併罰，即無上訴理由所稱附表一編號1即附表三編號16之罪，應與附表三編號1至15各罪論以想像競合犯之情形，亦無上訴理由所謂未盡調查職責、判決理由不備或判決理由矛盾之違法。此部分上訴理由亦非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審之理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其所側重之量刑因子妥予評價，而於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。原判決說明上訴人所犯附表三編號1至12、14至16所示之罪，第一審判決審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其品行、智識程度、家庭生活狀況、犯後態度等一切情狀，就各罪所量處之刑並無不當，因而予以維持等旨，核屬原審刑罰權之適法行使。至於上訴理由指林王蚶、林英機或選擇原諒上訴人，或請求原審不要判太重部分，卷查僅係部分而非全部被害人之意見，原判決不認第一審判決量處上述各罪刑度所側重之審酌因子，有因此發生應予降低各罪宣告刑之變動，其維持第一審判決此部分之量刑，即無濫用裁量權之可言，亦無上訴理由所謂判決理由不備之違法，當不得執為上訴第三審之理由。
七、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；又前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。其修法理由乃為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，又為澈底剝奪不法利得，倘應沒收之物因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額。而同法第38條之2第2項增訂之過苛調節條款，係為調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，而由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，乃憲法上比例原則之具體展現，惟該條款係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要之情形，始有其適用。原判決說明上訴人犯附表三編號4、7、9、11、13、14之犯行，因而取得各該編號「移轉之土地地號及權利範圍」欄所示之土地所有權，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收、追徵等旨，並無上訴理由所稱因移轉原因有「買賣」、「贈與」之不同，而存有應否諭知沒收、追徵之差異，又所宣告沒收、追徵之客體乃被告取得之土地所有權，係為澈底剝奪不法利得，原判決不認有過苛調節條款之適用而未予說明不適用之理由，亦屬其職權之合法行使，自不能遽指有判決理由不備之違法。而刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立之法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。上訴理由所指附表二編號22即附表三編號15所示土地所有權移轉予林昱佑、林秋燈、李素貞等人，是否應予諭知沒收部分，原判決雖漏未說明，然非不得補充判決之，自亦不得據為適法之上訴第三審之理由。
八、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審採證、認事、科刑及沒收職權之適法行使，徒憑己見，異其評價，任意指為違法，與首揭法定第三審上訴要件不合，應認其關於行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件前開得上訴第三審之行使偽造私文書重罪部分，既違背法律上之程式而應自程序上予以駁回，對於與此有想像競合犯關係，而為第一審、第二審均判決有罪之刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪及同法第214條之使公務員登載不實文書罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依上述說明即不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分上訴應併予駁回。
九、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 洪兆隆法 官 侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 112 年 7 月 5 日