最高法院刑事判決111年度台上字第4367號上 訴 人 張義雄上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年7月7日第二審判決（110年度上訴字第336號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第2502、3320號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決經審理結果，認定上訴人張義雄有如第一審判決犯罪事實欄一、㈠及其附表一所示販賣第一級毒品海洛因予蕭立群之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯）及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，並補充說明何以駁回上訴人第二審上訴之理由。
三、上訴意旨略以：上訴人及證人蕭立群於警詢中均受誘導而為不實之自白及供證，蕭立群已於第一審推翻前供。蕭立群只打過一通電話予上訴人，原審只憑一位證人及一則通訊監察譯文即認定伊販賣海洛因，足以證明是警員誘導證人，誣害上訴人；警員有可能在庭上承認誘導供詞？原審未依聲請對警員測謊，亦未傳喚蕭立群再為詳細之詢問，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審勘驗光碟片時是否認真看過其內容？光碟內容是兩個不同人，一人有刺青，蕭立群沒有刺青；光碟片內容雖顯示上訴人與蕭立群對話，但上訴人係詢問蕭立群怎麼會有伊之電話號碼，詢問後馬上騎車離開，蕭立群跟隨在後，如此何足認定有罪？請庭上勘驗第一、二審開庭紀錄、全程錄音檔與光碟。又通訊監察譯文內容只有「喂」、「你誰？」、「我在這」短短三句話，別無其他約定毒品交易之事實，自難作為上訴人自白之補強證據。上訴人於第一審雖曾承認犯行，但聞法官詢問伊販賣情節，伊因實無販賣海洛因予蕭立群而無法回答，始不承認犯行，此情適足以證明伊並無販賣海洛因予蕭立群。原審法官中途換人，對上訴人是不利之審判。此外，上訴人販賣予許方維之毒品來源雖非曾滿榮，其餘各次販賣毒品犯行亦在向曾滿榮購買毒品之前為之，然既供出毒品來源因而查獲共犯或正犯曾滿榮，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。原判決未予適用，自有判決不適用法則之違法云云。
四、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘合於經驗、論理法則，即不容任意指摘為違法。又證人之陳述若有前後不符時，究以何者為可採，法院仍得綜合案內其他訴訟資料，本其自由心證作合理之判斷，以定其取捨，如其基本事實之陳述與真實性無礙，仍得資為斷罪之依據，非謂一有不符，即認其全部供述為不可採。此外，毒品轉讓或交易之雙方，乃具有對向性之關係，為避免受讓或購買毒品者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘足以佐證受讓、購買毒品者指證之真實，保障其陳述之憑信性者，即已充足，且轉讓、販賣毒品者為避免遭監聽查獲，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅相約見面，不談及交易情節，並不違背常情。是以此項通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與受讓、購買毒品者之陳述及案內其他事證為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。查第一審判決就上訴人警詢、偵查中之自白均出於自由意識，無任意性之瑕疵，證人蕭立群於警詢及偵查中之證述，以及相關通訊監察譯文、監視器畫面、車籍與戶籍查詢所得等證據資料，何以足為上訴人於警詢、偵查中任意性自白之補強證據，以及上訴人販賣海洛因予蕭立群，如何堪認具備營利之意圖等情，暨蕭立群於第一審有利於上訴人之證詞與上訴人不認識蕭立群云云等辯解，何以均不足採信，已依據卷內事證，論述綦詳。原判決關於蕭立群證言之取捨判斷，及上訴人否認曾販賣第一級毒品海洛因予蕭立群之辯解是否與事實相符，除引用上開第一審判決記載之理由外，尚論述：原審勘驗案發地點周圍監視器光碟結果，見蕭立群騎機車到達本案交易地點、停好機車後，先後拿出手機及使用路旁之公用電話，再返回其機車停車處等待，嗣上訴人騎機車到達現場，停在蕭立群前面，兩人甚至還相互交談，之後又騎機車併行右彎離開等情，以之對照上訴人持用電話之通訊監察譯文，上訴人於案發當日下午15時5分44秒許，與使用嘉義市○區○○路000號7-11超商嘉達門市外公用電話者聯繫時，上訴人於詢問對方為何人後，對方僅表示「我在這裡」，上訴人對此隱諱不明之回答，竟未進一步究明身分及具體地點，顯然已知悉對方為何人及身處何處，而非互不相識；再對照勘驗7-11超商興達門市監視錄影畫面結果，顯示蕭立群確於當日15時許起至15時5分許止左右之時段，曾進出7-11超商興達門市，及使用超商店外之公用電話等情，足認上訴人係因蕭立群撥打公用電話邀約，始與之會合，其否認與蕭立群相識，辯稱2人僅係偶遇云云，均屬飾卸之詞。復依證人即警員吳瑋益於原審之結證、蕭立群於偵查中向檢察官確認其於警詢中所供均屬實之證詞，及案內其他事證，說明上訴人指稱蕭立群於警詢中係受到誘導而誣指上訴人販賣毒品云云，亦屬卸責之詞。暨根據勘驗第一審民國109年8月3日之準備程序錄影光碟所得，說明未見第一審受命法官有何強暴、脅迫、誘導或不正取供之行為，上訴人於第一審係因時間久遠，對於有無販賣海洛因予蕭立群已記憶模糊，經法官提示監視器錄影畫面，上訴人雖一方面承認販賣，但同時又否認賺取差價，第一審法官只得請上訴人再跟律師討論，確認答辯方向再陳報法院，足見上訴人於第一審所爭執者，非因不認識蕭立群而無從自白，而是爭執所為有無獲利等旨（見原判決第2至5頁、第8至11頁）。俱係依據調查所得之證據而為合理之取捨論斷，與經驗、論理法則不悖，所憑之供述證據，亦無上訴意旨所指之任意性瑕疵。凡此概屬原審採證認事職權之適法行使。縱原判決所引用之通訊監察譯文，未見直接指稱或敘述毒品種類、數量、金額等言詞，亦無明白談論販賣毒品之對話，然與上揭不利於上訴人之證據資料綜合判斷，已足以認定上訴人之犯罪事實，原審亦予審酌說明。綜上，原判決之採證認事並無憑空推論，或專憑對向犯之指證，於欠缺補強證據之情形下，認定不利於上訴人事實之違誤，即不容任意指摘為違法。又上訴人原審準備程序乃陳述伊於第一審開始曾認罪，伊於第一次開庭說伊全部都要承認，但法官問伊怎麼賣，伊回答不出來，如果伊要求測謊，法官會不會幫伊做等語（見原審卷第107頁），並未聲請對警員吳瑋益或其他何人測謊，或聲請傳喚證人蕭立群到庭接受調查。原審證據調查完畢前，審判長詢問尚有何證據請求調查，上訴人祇答稱證人死亡，伊如何調查云云，其原審辯護人則答稱：「沒有」（見原審卷第387頁）。原審以事證已臻明確，因而未就測謊鑑定或蕭立群之詰詢等另為無益之調查，洵無違誤，尚無應於審判期日調查證據而未予調查之違法可指。本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在法律審之本院請求勘驗第一、二審開庭紀錄、全程錄音檔與光碟等，難認屬合法之上訴第三審理由。至審判期日，應由參與之推事（法官）始終出庭；如有更易者，應更新審判程序，刑事訴訟法第292條第1項定有明文。卷查原審於法官更易後之111年6月16日審判程序中，審判長業依法諭知更新審理，重新踐行證據調查及辯論程序，此有該審判筆錄可憑（見原審卷第375頁以下），於法並無不合。上訴意旨執以指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接之關聯，方得依上揭規定獲邀減免其刑之寬典。非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減免其刑。查上訴人指證曾滿榮販賣海洛因予伊之時間為108年10月19日、同年10月27日、同年11月4日，其時序顯然發生在本件上訴人於108年9月8日販賣第一級毒品海洛因予蕭立群之犯行後，即非本件被訴毒品犯行之毒品來源甚明。原判決因而引用第一審判決之記載，未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定就上訴人本件犯行減免其刑（見原判決第16頁），揆諸前開相關規定之說明，其法則之適用，無何違誤，當未可任意指其違法，執為上訴第三審之適法理由。
六、上述及其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非置原判決詳明之論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，續為事實之爭執，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，請求再為調查，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英法 官 黃斯偉法 官 吳秋宏法 官 蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍中 華 民 國 111 年 12 月 16 日