最高法院刑事判決
111年度台上字第4398號上 訴 人 蘇萬金上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年6月28日第二審判決（111年度上訴字第1138號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17075、24379至24381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人蘇萬金如其附表一編號1、2所示共同販賣第二級毒品、編號3至7所示販賣第二級毒品、編號8所示轉讓禁藥各罪刑，並就編號1至7所示部分為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1 項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」就「另案監聽」內容之證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。「另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。又通訊監察標的係犯罪嫌疑人使用之特定通訊設備（例如行動電話），凡經由該通訊設備撥出或接收而參與和通訊監察案由有關之通話內容，均不可避免落入實際執行通訊監察之範圍內。基於偵查作為之浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制通訊監察內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊監察內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，具有保全急迫性。對監察對象所涉販賣毒品等罪嫌，於合法實施通訊監察期間，偶然取得販賣毒品予監察對象之上游之通訊監察內容（對該上游而言，屬通保法第18條之1第1項所定其他案件之內容），並未逸脫通保法所規範之通訊本質範圍，擴大侵害對話者之隱私合理期待。如不問執行機關違反通保法第18條之1第1項之情節如何，均予以絕對排除其證據能力，無異縱放毒品上游之販毒犯行，有害於社會秩序及公共利益之維護。再者，「保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害」與「確保國家安全，維護社會秩序」同為通保法之立法目的。立法者於權衡人民秘密通訊自由之保障及追訴犯罪之利益後，明確決定「另案監聽」內容得作為證據，須符合通保法第5條第1項所列各款之重罪，或與本案具有關連性之輕罪之實質要件，另規定於期限內補行陳報法院審查認可之程序要件，以促使執行機關遵循法定程序，固應予尊重。惟通保法第18條之1第1項之規範目的係為保障人權，避免執行機關濫權（肉粽串式、流刺網式）監聽後，將監聽內容挪作他用。關於「另案監聽」內容是否符合上開實質要件之判斷，純然為對於通訊內容之判別而已，在非屬惡意監聽的前提下，原不具由核發本案通訊監察書之法官先行審查之急迫性，且論理上執行機關就「另案監聽」內容既已作成譯文，由審理該案之法院於賦予當事人陳述意見之機會後，實質判斷其證據能力之有無，更符合正當法律程序。通保法第18條之1第1項所定程序要件，對於規範目的之達成，尚非居於核心地位。「另案監聽」內容既源自合法之本案通訊監察，取得過程合法，亦符合通保法第5條第1項所列各款重罪之實質要件，且與本案通訊監察具客觀關連性，有充分理由相信，向法官聲請通訊監察亦會准許（「假設再次干預亦受允許」）。如執行機關已於執行監聽期間內製作期中報告書，將「另案監聽」內容陳報至該管法院，復於監察通訊結束時製作通知受監察人報告書，將「另案監聽」內容報由檢察官陳報至該管法院，履行其自我監督義務，並未蓄意規避外部監督，亦未將「另案監聽」資料作不正當之使用，僅係疏未依通保法施行細則第16條之1第2項所定程序報由檢察官陳報法院審查認可，尚難謂通保法第18條之1第1項之規範目的全然未獲落實。此時若一概認屬通保法第18條之1第1項前段所規範「不得作為證據」之射程範圍，有違比例原則。於此情形，「另案監聽」內容有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。上訴人提起第三審上訴，爭執蘇正旭（購毒者）與其通話之通訊監察譯文（通訊監察日期民國109年9月13日、17日、19日）之證據能力。卷查臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）前以蘇正旭涉嫌觸犯毒品危害防制條例第4條之罪，對蘇正旭（監察對象）使用之手機門號「0000000000」，向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）聲請通訊監察，經法官核發通訊監察書（109年度聲監續字第280號），通訊監察期間自109年9月10日10時起至同年10月9日10時止，嗣由執行機關臺中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）於執行監聽期間內製作期中報告書，將上開與上訴人販毒予蘇正旭有關之通訊監察譯文陳報至南投地院，復於監察通訊結束時製作通知受監察人報告書，將上開通訊監察譯文報由南投地檢署陳報南投地院。惟疏未依通保法施行細則第16條之1所定程序報由檢察官陳報南投地院審查認可（此經第一審調閱通訊監察案件卷宗確認無誤）。依前揭說明，上開通訊監察譯文有無證據能力，自應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。而原判決已敘明如何審酌上訴人所涉販賣第二級毒品犯行，屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽之必要。另販賣毒品對社會治安之嚴重影響，執行機關如依通保法施行細則第16條之1第2項所定程序將上開通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院應無不予認可之理由，執行機關無故意不報請法院審查之意圖。且通訊內容僅與上訴人販賣毒品之不法行為有關，未涉及上訴人之其他私密性談話，對上訴人之人權侵害情節難謂嚴重等情，認定上開通訊監察譯文有證據能力，經核尚無不合。上訴意旨執此指摘，殊非適法上訴第三審之理由。
四、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。又購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據以擔保其真實性，惟此項補強證據不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，只須與購毒者之指證具有相當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當之。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就共同販賣第二級毒品部分，分別綜合證人蘇正旭（購毒者）之證述、上訴人之部分供述、卷附路口監視器畫面及蘇正旭與上訴人於109年9月13日、17日、19日之通訊監察譯文等證據；對於單獨販賣第二級毒品部分，分別依憑證人陳献彬（購毒者）之證述、上訴人之部分供述及卷附上訴人與陳献彬於110年2月7日、9日、14日、24日、同年3月10日、19日之通訊監察譯文等證據；就轉讓禁藥部分，依憑證人張田（受讓禁藥者）之證述、同案被告陳威伸之證詞、卷附上訴人與張田之警詢筆錄、勘驗採證（驗）同意書、豐原分局委託鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等相關證據資料；因而認定上訴人確有原判決附表（下稱附表）一編號1至8所示之犯行。並敘明：蘇正旭、陳献彬與上訴人之通訊監察譯文，足為蘇正旭、陳献彬指證上訴人販毒之補強證據。蘇正旭縱曾向上訴人借款，匯款或交付現金時未特別言明係償還借款或給付毒品價金，亦不足為有利於上訴人之認定。上訴人於第一審自承110年2月7日通訊監察譯文中之「二」代表新臺幣（下同）2千元之甲基安非他命，與陳献彬之指證相符，為可採信。110年3月10日通訊監察譯文中之「燈泡」是甲基安非他命之暗語。上訴人所為：附表一編號1、2所示部分，蘇正旭曾向其借款5萬元，其與蘇正旭碰面是要商談還款方式，蘇正旭匯款或交付現金均係為償還借款；附表一編號3至7所示部分，其與陳献彬碰面是陳献彬要向其借、還款或其向陳献彬討債；附表一編號8所示部分，其不在家之辯解，及其原審辯護人所為：本案相關通訊監察譯文內容看不出雙方有交易毒品之合意，亦乏其他積極證據可為蘇正旭、陳献彬、張田指證之補強證據之辯護意旨，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。
五、上訴人提起第三審上訴，以附表一編號1、2所示部分，其與蘇正旭之通訊監察譯文並無毒品交易之明、暗語，且蘇正旭證稱：都會先約見面，見面後上訴人才會問要多少毒品。其有時會去找上訴人聊天，那天不知是拿錢還上訴人，還是去拿毒品。其會匯款償還欠上訴人之借款等語。可見通訊監察譯文與毒品交易無關，蘇正旭之郵局帳戶交易明細僅能證明其與蘇正旭有金錢往來，均不足為蘇正旭證詞之補強證據。陳威伸復證稱：未拿毒品給人。警方亦未查獲蘇正旭購得之毒品，原審僅憑蘇正旭可信度薄弱之證詞，即認定其販毒予蘇正旭，有違證據法則；附表一編號3至7部分，其與陳献彬之通訊監察譯文並無毒品交易之明、暗語，不得作為陳献彬指證之補強證據。且陳献彬關於最後一次施用毒品的時間之證述前後不一，具有瑕疵。另陳献彬為警查獲後，未經採尿送驗。警員亦未查獲陳献彬購得之毒品、殘渣袋及吸食器。原審未予詳查，僅憑陳献彬可信度薄弱之證言，即認其販毒予陳献彬，不但違反證據法則，並有判決理由欠備之違法；附表一編號8部分，張田指證其轉讓禁藥，並無補強證據可佐。原判決僅憑張田可信度薄弱之證詞，即認定其轉讓禁藥予蘇正旭，有違證據法則。惟查：原判決尚非僅憑蘇正旭、陳献彬、張田之證述，即認定上訴人有附表一編號1至8所示之犯行，亦未以蘇正旭之郵局帳戶交易明細作為蘇正旭指證之補強證據。又蘇正旭於偵查中對其與上訴人之毒品交易模式，泛稱都會先約見面，見面後上訴人才會問要多少毒品，及於第一審就附表二編號1（無罪）部分所為有時會去找上訴人聊天，那天不知是拿錢還上訴人，還是去拿毒品之證言，均無礙於蘇正旭與上訴人之相關通訊監察譯文得為蘇正旭指證之補強證據之認定。另陳威伸雖於第一審證稱未拿毒品給人，惟坦承上訴人於109年9月19日騎車載其去旱溪夜市，且所述關乎己身刑責（陳威伸經第一審另行判處共同販賣第二級毒品罪刑），真實性可疑。再者，陳献彬關於最後一次施用毒品的時間之證述縱非一致，亦無礙指證上訴人販毒基本事實之真實性。原判決雖未就此部分說明，於判決結果無影響。至警方雖未查獲蘇正旭、陳献彬購得之毒品、陳献彬施用毒品之器具，亦未將陳献彬之尿液送檢驗，然依憑上述購毒者之指證及通訊監察譯文等相關證據資料，已足認定上訴人共同或單獨販毒之犯行。此部分上訴意旨核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，自非上訴第三審之適法理由。
六、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，如係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載犯後未能坦承犯行等用語，遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。原判決已敘明第一審判決就上訴人所犯共同或單獨販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括上訴人犯後未能坦承犯行，難認已有悔悟之心，其販賣第二級毒品甲基安非他命對象之人數、獲利情形，及其轉讓甲基安非他命之數量甚微，係張田看見上訴人置於桌上之甲基安非他命，主動詢問上訴人要求吸食。其素行、犯罪動機、目的、智識程度及生活狀況等情狀），而為量刑，及依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。核屬妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用，尤無僅以上訴人未能坦承犯行而執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以原審於量刑時審酌上訴人否認犯行之犯罪後態度，將上訴人合法行使抗辯權之內容作為量刑審酌因素，從重量刑及定刑，不但違反比例、公平正義原則，並有適用法則不當之違法。係對原審量刑裁量之職權行使，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 鄧 振 球法 官 洪 兆 隆法 官 邱 忠 義法 官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 11 月 2 日