最高法院刑事判決111年度台上字第5467號上 訴 人 吳文通選任辯護人 簡坤山律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月17日第二審判決（111年度上訴字第1489號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第5527號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。至於案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。若檢察官以屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院仍以該條項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。
二、本件上訴人吳文通經檢察官以其涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪名提起公訴，第一審雖變更起訴法條，論以自來水法第98條第1款之竊水罪，然原審以第一審論以竊水罪，容有違誤，因而撤銷第一審關於罪刑部分之判決，改依刑法第320條第1項規定，論處上訴人竊盜罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款之案件。又稽諸原審筆錄，上訴人在原審言詞辯論終結前係主張無罪，並未爭執應為較輕之竊水罪，揆諸首開說明，既經第二審判決，且未合於刑事訴訟法第376條第1項但書例外得上訴第三審之要件，自不得上訴於第三審法院，此並不因原判決誤載為得提起上訴，而生合法上訴之效力。從而，本件上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 江翠萍法 官 侯廷昌法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 張懿昀中 華 民 國 112 年 1 月 4 日