最高法院刑事判決111年度台上字第5553號上 訴 人 謝憶婷選任辯護人 蘇盈伃律師上 訴 人 謝蓓萱選任辯護人 王淑琍律師上 訴 人 曾世偉選任辯護人 黃柏融律師上 訴 人 黃宥程原 審辯 護 人 談恩碩律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月10日第二審更審判決（111年度上重更一字第3號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27381、3169
9、32103、33822號，109年度偵字第2196、2197號），提起上訴（黃宥程部分由其原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝蓓萱、曾世偉、黃宥程（下稱謝蓓萱等3人）部分不當之科刑判決，經比較新舊法及依想像競合犯之規定，改判仍從一重論處其等共同犯運輸第一級毒品罪刑（均處有期徒刑），併為相關沒收之諭知；另維持第一審經比較新舊法及依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人謝憶婷共同犯運輸第一級毒品2 罪刑（俱處無期徒刑）併諭知褫奪公權終身及相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而
其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。
原判決以謝蓓萱等3人前曾隨同謝憶婷至泰國，不能謂其等係對泰國毫無認識之人，而泰國北部金三角地帶為著名之罌粟花種植區，並以生產鴉片、海洛因名聞世界，在本案發生前，即常有販毒集團派人搭乘航空器夾帶、私運海洛因自泰國入境遭查獲之案件發生，而經大眾媒體所廣泛報導。於其犯罪事實欄（下稱事實欄）一部分更設局由不知情之李顯堂代為攜運入關，依此，實與單純至泰國旅遊、洽商別無特殊不法目的之常人不同，而與一般販毒集團透過高額報酬誘使他人夾帶毒品回臺闖關之模式相同，謝蓓萱等3人顯對該自泰國帶回之紙箱內應非僅為普通之違禁物品，極可能為高價之海洛因，此節已有所預見、認識，並以曾世偉於原審前審坦承：其那時候就有點想到可能是海洛因，要去運輸海洛因回來等語，因認其等就運輸第一級毒品部分具有不確定故意（見原判決第17頁第20行至次頁第14行、第25頁第16至31行）。
惟卷查，曾世偉於原審前審已供稱：「當初最早之前，謝憶婷有找我要運輸（第三級毒品）Ｋ他命還是什麼，那一次我有拒絕，這次是我完全不知道她要叫我參與運輸第一級毒品海洛因，我以為她叫我去泰國只是要幫她買東西，所以我才答應她，幫她去泰國拿東西回來，也沒有人告訴我箱子裡面有摻雜到第一級毒品海洛因或是毒品、違禁品。我那時候就有點想到可能是有海洛因，要去運輸海洛因回來」，並於本次原審經究明是否認罪一節，證稱：「‥‥我被查獲之前不知道裡面是毒品，我當時是有稍微懷疑一下，‥‥我有打開一箱看，沒有發現有毒品，所以我在運輸的時候我認為裡面是沒有問題的」各等語（見原審上重訴卷二第36頁、更審卷一第335頁）。依其供述全旨既稱其先前有拒絕幫謝憶婷運輸愷他命，且這次完全不知謝憶婷要其運輸海洛因，並於取得紙箱後，曾打開查看，亦未見內裝有毒品。上揭所供是否屬實，事涉曾世偉就運輸毒品海洛因部分不確定故意之判斷，本院前次發回意旨已予指明，原審仍未予調查、釐清，並為取捨之說明，猶摭拾曾世偉於原審前審所陳：「那時候就有點想到可能是海洛因，要去運輸海洛因回來」之片段供述（見原判決第18頁第6至8行），遽認其就運輸海洛因部分，有不確定故意，自有理由不備及調查職責未盡之違法。又金三角（GoldenTriangle）是指位於泰國北部包括泰國清萊府、清邁府北部及緬甸、寮國（老撾）三國邊境地區之三角形地帶，而曼谷位於泰國中部，2地間之直線距離即達700餘公里。
依事實欄一、二之記載，曾世偉於民國108年9月23日晚間9至10時間，聽從綽號「哥」之成年男子撥打至工作手機之指示，搭乘計程車前往泰國境內某空地取得系爭（內藏如原判決附表〈下稱附表〉一所示之海洛因）紙箱，及黃宥程於108年11月20日晚間某時，聽從手機通訊錄名稱為「Abel」之成年男子撥打工作手機之指示，搭乘計程車前往泰國曼谷某處取得紙箱1個（內裝有如附表二所示以咖啡粉袋包裝之海洛因3包）等情，並於理由內認定上開藏有附表一所示海洛因之紙箱係謝憶婷指示、由曾世偉在曼谷當地自外取回，黃宥程同係在泰國曼谷某處取得附表二之紙箱，均經託運回臺遭查獲（見原判決第8頁第7至30行、第20頁第23行以下），然謝蓓萱、曾世偉始終否認有預見紙箱內夾藏海洛因而運輸入境之犯意，及黃宥程固於原審前審時為認罪之陳述，惟其仍供承僅係聽從謝憶婷的指示做事，並未坦認對紙箱內藏有海洛因之事實有所預見、認識（見原審上重訴卷二第22頁）。
再以我國現行公告列為違禁物之毒品非僅海洛因一種，另我國司法實務不乏有自泰國空運運輸第二級毒品大麻、甲基安非他命、第三級毒品愷他命之案件。究竟有何證據足認曾世偉、黃宥程係自該國北部之金三角地區或收受來自該地區之物品？謝蓓萱等3人對於上揭紙箱內夾藏之違禁物何以有預見、認識為海洛因，而非大麻、甲基安非他命、愷他命或其他違禁物，且攜帶入境並未違反其等本意？原審均未查明，遽以泰國北部金三角地帶以生產鴉片、海洛因名聞世界等推測之詞，遽論處其等共同運輸第一級毒品罪刑，尚嫌速斷。其等究竟對何種違禁物有所預見、認識？自有調查、釐清並為說明之必要。
㈡共同正犯犯罪以有意思聯絡及行為分擔為要件，其主觀上有
為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。又共同正犯之意思聯絡，固不以彼此間犯罪故意之態樣相同（即直接故意〈確定故意〉）及間接故意〈不確定故意〉）為必要；惟事實內仍應就該犯罪故意之態樣詳加記載，並於理由內說明其認定此項事實所憑之證據，方為適法。
依事實欄一、二認定：謝憶婷先後與真實姓名、年籍不詳、綽號「哥」（即「強哥」）之成年男子，或與綽號「星哥」、「Abel」（未能確定是否為同一人）之成年男子，分別共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，推由謝憶婷安排人員至泰國依指示領取藏有海洛因之紙箱後運送回臺。謝憶婷乃於各所示時間招募謝蓓萱等3人前往，而謝蓓萱等3人除知悉謝憶婷所囑託取回之紙箱內應藏有非法之管制物品而具有私運管制物品進口之犯意外，對該紙箱內所夾藏者極可能為第一級毒品海洛因此節亦有所預見、認識，仍為貪圖報酬，而基於縱使其內有海洛因，亦不違反其等本意之運輸第一級毒品犯意應允之，而與謝憶婷及「哥」或「Abel」等人同具運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯等情。惟謝憶婷始終否認知悉其2次運送之物為海洛因，原判決雖以謝蓓萱於108年9月25日遭查獲當日下午2時許，即傳訊告知謝憶婷是毒品，及謝憶婷於同年9月28日晚間10時7分許（即〈不知情〉李顯堂遭查獲約3天後），曾傳送LINE訊息予黃宥程，據以認定謝憶婷自始即知將自泰國運送毒品回臺，並以謝憶婷於本案中負責招募謝蓓萱等3人，決定給予高額報酬，安排行程及訂購機票、住宿，且交付與毒品遞送者聯繫之手機給曾世偉、黃宥程，全程規劃並掌控取貨過程，居關鍵支配地位，暨事發後急於滅證之舉，乃認謝憶婷對所囑託私運來臺之紙箱內乃係海洛因，事先應已知悉而俱有運輸第一級毒品之直接故意等情（見原判決第15頁第13行至次頁第1行、第18頁第16至30行、第24頁第11行至次頁第3行），然上揭曾世偉於原審前審所供：謝憶婷曾找伊前往泰國要運輸愷他命等語，倘若屬實，則謝憶婷負責招募人員前往泰國運毒，似非僅限於海洛因一類。原判決既未認定謝憶婷有參與本案毒品之包裝、運輸及收貨等攸關運輸毒品罪之構成要件行為，縱認其知悉運送之物為毒品，惟對於如何得知上揭紙箱內俱夾藏海洛因，且在參與本案之犯意聯絡範圍內乙節，並未為詳實之認定及必要之說明，遽予推認其有運輸第一級毒品之直接故意並論以前揭2罪，自有理由欠備之違失。又原判決對於謝憶婷與故意態樣不同（具運輸毒品海洛因之不確定故意）之謝蓓萱等3人如何得論斷為具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，並未於理由內為必要之闡述，僅以謝憶婷給予謝蓓萱等3人、李顯堂及高珮蓉（下稱李顯堂等2人，分經檢察官不起訴處分確定）之報酬、謝蓓萱向李顯堂等2人要求提供良民證、謝憶婷分別與謝蓓萱及黃宥程通訊軟體訊息等，資為上訴人等有「犯罪行為分擔部分」之證據，反推其等有共同運輸海洛因之「犯意聯絡」，而遽行論斷其等分別為共同正犯，難謂無理由欠備之違誤。本院前次發回意旨已予指明，本次更審判決猶未予以釐清，致原有瑕疵依然存在。
㈢第二審判決認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而第一審判
決係不當或違法者，即應將第一審判決經上訴部分撤銷，自為判決，為刑事訴訟法第369條第1項前段所明定，故第二審判決認定被告之犯罪事實如與第一審判決認定者不同時，即應將第一審判決予以撤銷改判，並應詳述其認定事實不同之理由。
原判決係以第一審判決認定謝蓓萱等3人均具運輸第一級毒品之直接故意為不當，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，惟第一審判決事實係認定上訴人等4人均具上開犯罪之直接故意，而於理由內皆論以運輸第一級毒品之共同正犯，與原判決所認謝蓓萱等3人犯罪故意態樣（間接故意）不同，然原判決猶仍維持第一審論處謝憶婷罪刑部分之判決，自有理由矛盾之違誤。
三、以上，或為謝憶婷、謝蓓萱、曾世偉上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而原判決此部分違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，又黃宥程上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既因謝憶婷、謝蓓萱、曾世偉之上訴為有理由而撤銷，且其等上訴所指摘之事項，乃為共同之撤銷理由，其利益並及於黃宥程，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至謝憶婷聲請就「測謊之證據方法是否無論對被告有利與否皆無證據能力」提案大法庭部分，因原判決並未援引所指本院相關判決而據為其裁判基礎之法律見解立論，已難認本院先前裁判於本案存有法律見解歧異之情形，自無依其聲請提案予刑事大法庭裁判之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 112 年 6 月 17 日