最高法院刑事判決111年度台上字第5569號上 訴 人 方進祥選任辯護人 謝育錚律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月13日第二審判決（111年度上訴字第419號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第3501、8340、8341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決本其刑罰裁量權，另綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人方進祥有如其犯罪事實欄所載之殺人等罪犯行，乃維持第一審關於上訴人非法持有非制式手槍（想像競合犯非法持有子彈罪）部分之量刑及殺人2罪罪刑，並酌定其應執行之刑，及諭知相關沒收部分之判決，駁回檢察官、上訴人對非法持有非制式手槍之量刑及殺人2罪部分在第二審之上訴。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、證人江志賢證稱伊近距離朝被害人吳榮春開槍，證人即上訴人前妻簡五娘證稱吳榮春倒下後，伊還一直朝吳榮春開槍等語，均與事實不符。為釐清此部分殺人犯罪事實，有再傳訊上開2位證人，並調閱現場監視器，再為調查之必要。㈡、綜合伊隨身攜帶槍枝到土地公廟，乃要找簡五娘商討房地所有權歸屬之問題，並非意在殺人，及伊係使用非慣用之左手持槍朝吳榮春、被害人劉益成射擊、射中之部位亦均非全部集中於頭部或其他身體要害等情觀之，可見伊朝吳榮春、劉益成開槍時，主觀上均僅具有殺人之間接故意，乃原判決認定伊係出於直接故意，自有未洽。㈢、原判決未審酌伊曾罹癌症，因擔心房地及財產遭簡五娘之外遇對象即吳榮春騙走，子女將無家可歸，及經常遭受簡五娘之精神虐待等情，一時衝動才犯本案各節，所為之量刑失之過重云云。
四、惟查：
㈠、取捨證據及認定事實（含直接故意、間接故意、有認識過失與無認識過失），乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決就上訴人基於殺人之犯意，隨身攜帶槍、彈，先在本件之土地公廟前，朝吳榮春射擊數槍，分別擊中吳榮春之頭、胸、肩、背及左右手等處，造成吳榮春多處臟器破裂(心臟及橫膈膜破裂，左腎橫斷），多處骨折(上下顎骨骨折，左肱骨爆裂性骨折，第2掌骨骨折），左肺塌陷(氣胸），大量血胸及大量腹腔內出血(腹腔內含約1200毫升血液)，雖經醫急救，仍然不治；旋又於廟旁之弘音練歌場前，另朝劉益成射擊數槍，分別擊中劉益成左肩、左下背部、左大腿及左臉頰等處，造成劉益成多處臟器貫穿破裂(左下肺葉，腸繫膜，胃體部前壁近大彎，左腎幾乎橫斷），肋骨骨折(左邊第4肋骨)、血胸及心包填塞，雖經送醫急救，仍因傷勢過重失血死亡等情，業據上訴人迭於警詢、偵查及第一審與原審坦承不諱，復經簡五娘、江志賢分別於警詢時、偵查中及原審審理時證述綦詳，且有高雄市政府警察局刑案現場勘察報告及附件（含鑑定書）、案發地點Google街景圖、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官公務電話紀錄、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、檢察官勘（相）驗筆錄及解剖筆錄、檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、橋頭地檢署相驗屍體證明書，及第一審勘驗現場監視錄影畫面之勘驗筆錄及截圖等證據資料可佐各節，業已說明其認定事實之理由及其所憑之證據，俱無違誤。並就所確認之事實，論述依證人方姵淳、方姵璇、方惠玉之證言，可知上訴人與簡五娘於本件案發前即已離婚，然皆仍與其等所生之子女同住，至上訴人罹癌失業後，簡五娘動輒長時間外出，嗣遭上訴人毆打而離家，上訴人數度欲尋簡五娘返家團圓，卻遭吳榮春、劉益成阻撓甚或羞辱、毆打，是上訴人對吳榮春、劉益成早有怨懟、不滿之心；再酌以上訴人持槍，或近距離，或在追逐過程，接續朝吳榮春、劉益成射擊數槍，吳榮春遭擊中之部位多集中在頭、胸部等要害，劉益成則身中數槍，多處臟器遭貫穿而破裂，可見上訴人斯時殺意甚堅。又上訴人自承服役時曾受過手槍射擊訓練，因而知悉持槍射擊人將導致被害人死亡結果（見偵一卷第341頁、原審卷第356至357頁），乃認上訴人持槍朝吳榮春、劉益成射擊時，主觀上確有殺人之認識及意欲，其犯本件之殺人2罪，係出於直接故意，堪予認定等旨（見原判決第13頁第15行至第17頁第3行）。復就上訴人辯護人所為上訴人非預謀殺人，無殺人之直接故意云云之辯解，如何與事實不符而不足採信，均於理由內予以指駁、說明綦詳（見原判決第17頁第4至14行）。凡此俱屬綜合調查所得之證據而為合理之論斷，且所為論斷，核無憑空推論之情事，與經驗、論理法則不悖，亦無事實與證據、理由齟齬，或理由前後矛盾等違誤，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨主張其無殺人之直接故意云云，無非係就原判決已說明事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。本件上訴人是否近距離對吳榮春射擊、在吳榮春倒地後是否續朝吳榮春射擊等情，已據江志賢、簡五娘分別於警詢、偵訊及第一審審理時證述明確，復有第一審勘驗現場監視器錄影畫面可佐，業經原判決逐一闡述；且於原審審判期日，審判長訊問：「有無證據請求調查？」時，上訴人答以：「由辯護人陳述。」上訴人於原審之辯護人則答：「就量刑部分聲請鑑定」等語，亦有原審審判筆錄可查（見原審卷第347頁），足徵上訴人所涉本件犯行已臻明確，上訴人及其於原審之辯護人在原審審理時亦認並無再行調查證據之必要。原審因而未再依職權贅為其他無益之調查，依上述說明，自不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在原審言詞辯論終結前既未聲請傳喚江志賢、簡五娘，復未聲請調閱現場監視器，再為調查，嗣至提起第三審上訴後，始於本院為上述單純事實之爭執，依上述說明，非適法之第三審上訴理由。
㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」又刑法第271條第1項規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。」原判決針對上訴人之本件刑罰裁量，已具體詳述係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款之規定，審酌上訴人本件所為非法持有非制式手槍1罪及殺人2罪等犯行之一切情狀，並說明第一審考量上訴人因本案之衝擊而心情難過與懊悔，亦有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書在卷可參，可徵上訴人尚知省思自身行為，有透過矯正教化遷善可能，另考量依上訴人之年紀、曾罹患扁桃腺癌，經手術後，目前仍需持續進行電化療之健康狀況，兼衡對於上訴人本件犯行各給予相應責任刑罰之犯罪應報，矯正並使其復歸社會之特別預防，適切發揮嚇阻犯罪回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能等一切情狀與被害人之關係、教育程度，職業、經濟情形、家庭狀況等科刑參考事項，認就上訴人所犯殺人2罪部分量處死刑係懲罰太過，罪刑均難謂相當，而就上訴人本件非法持有非制式手槍及殺人等犯行，分別而為量刑，均屬適當，因而維持第一審對上訴人關於上開罪名量刑之諭知，而駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，已於理由內論敘甚詳。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其量刑權限，自不得執此指摘原判決違法。至於上訴意旨雖另以原判決未適用司法院訂頒之「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第5點「法院於必要時，得囑託鑑定人、醫院、學校或其他相當之機關、團體為精神、心理鑑定或量刑前社會調查報告。」之規定，而指摘原判決有不適用法則之違誤云云，惟前揭要點係供法院裁量刑罰時之參考，並不影響審判權之獨立行使（見該要點第27點），原判決於量刑時，既已審酌上訴人之刑法第57條所列各款情狀，並調取上訴人前案所犯違反保護令、竊盜、簡五娘對其聲請保護令及上訴人對吳榮春等人提告妨害自由案件之卷證，且就有關部分逐項提示調查；另本案於偵查時，亦業經檢察官將上訴人送請高雄市立凱旋醫院鑑定其於案發時之精神狀態，並就本件案發過程、上訴人之個人生活史、家庭狀況等事項詳為調查，且對上訴人進行臨床心理衡鑑、智力測驗、電腦化持續性測驗及貝氏憂鬱量表等評估，核已與前揭要點所揭示之意旨無違。上訴意旨關於原審量刑之指摘，無非係對原判決適法裁量且已說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，揆之首揭說明，本件上訴人之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲法 官 莊松泉法 官 林庚棟法 官 周盈文本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 112 年 1 月 10 日