最高法院刑事判決111年度台上字第5632號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃冠運上 訴 人即 被 告 黃順發選任辯護人 李冠衡律師上列上訴人等因被告違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月29日第二審判決（111年度上訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4058、4060、7423號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃順發轉讓禁藥致人於死部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即轉讓禁藥致人於死）部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告黃順發（下稱被告）有其事實欄（下稱事實欄）一所載之同時轉讓禁藥、偽藥及轉讓禁藥致人於死犯行，因而撤銷第一審關於被告此部分所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，經依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑4年，並諭知相關沒收。固非無見。
二、惟按：
㈠、轉讓具有禁藥或偽藥（以下除分別記載外，統稱為禁偽藥）性質之第二級或第三級毒品，在基本上符合毒品條例第8條第2項或第3項，及藥事法第83條第1項規定之法規競合之例，惟若轉讓具有禁偽藥性質之第二級或第三級毒品因而發生致人於死之加重結果者，毒品條例對此未有規定，而藥事法第83條第2項前段則明文規定「轉讓禁偽藥致人於死罪」。
以第二級毒品為例，本院對於行為人轉讓具有禁藥性質之第二級毒品，未達毒品條例第8條第6項法定應加重其刑之一定數量（即純質淨重10公克以上）予未懷胎之成年人（即毒品條例第9條第1項、第2項反面解釋），因同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，依「重法優於輕法」原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處；又如行為人於偵查及歷次審判中均自白，因該案件性質上亦屬犯轉讓第二級毒品罪，同為毒品條例規範之事實，基於「相同事物應為相同處理」之法理，及「法秩序一致性」之要求，認亦應依毒品條例第17條第2項規定給予減輕其刑之寬典，俾使法律整體適用結果符合法規範意旨及維繫價值體系間和諧。相對地，若所轉讓之第二級毒品，其純質淨重在10公克以上，或係明知為懷胎婦女仍對之轉讓，或行為人為成年人對未成年人為轉讓行為，因依毒品條例第8條第6項、或第9條第1項、或其第2項規定可加重其刑至二分之一，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，基於「重法優於輕法」相同原則，應適用加重後之毒品條例而不再依藥事法相關規定處理，若行為人於偵查及歷次審判中均自白，不必藉由解釋，自然有毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。惟針對「轉讓禁偽藥致人於死罪」，若轉讓具有禁藥性質而未達法定應加重其刑之一定數量第二級毒品予未懷胎之成年人因而致人於死時，因行為人對於轉讓禁藥之基本行為，須依藥事法第83條第1項規定論處，對此產生死亡之加重結果，自應論以同條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪（其條文規定為「犯前項之罪，因而致人於死者」），但若行為人於偵查及歷次審判中對此均自白，若基於「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」之法理，認接續藥事法第83條第1項所認可依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之相同理由，就行為人所犯藥事法第83條第2項前段轉讓禁藥致人於死罪，亦得依毒品條例第17條第2項減輕其刑，自為妥適。然倘轉讓具禁藥性質之第二級毒品已逾純質淨重10公克以上，或轉讓予懷胎婦女，或行為人為成年人對未成年人為轉讓行為，卻因而致人於死時，因修正後毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金，若依毒品條例第8條第6項、或第9條第1項、或其第2項規定加重其刑至二分之一，其處斷刑最重可達有期徒刑7年6月，如再加上修正後之刑法第276條過失致人於死罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬以下罰金，於此轉讓禁藥致人於死而有加重刑之情形，縱依數罪併罰之例，其處斷刑相加結果（即7年6月＋5年＝12年6月）均較藥事法第83條第2項前段可處最重法定刑有期徒刑15年為輕，此時依本院先前已統一之見解，即按「重法優於輕法」原則、「相同事物應為相同處理」法理及「法秩序一致性」之要求，擇較重之藥事法第83條第2項前段論處，並認有毒品條例第17條第2項減輕規定之適用，固無疑義。然若認藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪屬於「特別規定」，必須優先適用，而排除其他毒品條例或刑法相關規定，如此，甚難說明若行為人於偵查及歷次審判中均自白，何能依毒品條例第17條第2項規定將行為之刑期減輕至藥事法第83條第1項法定刑7年以上有期徒刑以下之刑度。且若遇轉讓具有禁藥性質之第一級毒品（依毒品條例第8條第1項規定，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，即不能適用藥事法第83條第1項規定），若有毒品條例第8條第6項，或第9條第1項、或其第2項之加重原因（此時最重處斷刑可達有期徒刑10年6月）而致人於死時（刑法第276條之最重法定刑為有期徒刑5年），則兩者分論併罰，最重可處有期徒刑15年6月，倘仍認藥事法第83條第2項前段為「特別規定」（最重僅能處有期徒刑15年），應優先適用，恐陷於評價不足之慮，且與本院以往向依「重法優於輕法」、「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」處理此類毒品與禁偽藥案件法規競合所樹立之法律適用安定性、明確化，及為減少法規範間之衝突與矛盾，並調和實務運作圓融無礙之美意有悖，此時仍應回歸依「重法優於輕法」原則處理，再視個案情況有無毒品條例第17條第2項規定適用，較為妥當。
㈡、經查，本件檢察官起訴被告此部分行為係涉犯藥事法第83條第2項前段、第1項之轉讓禁藥、偽藥致人於死、行為時刑法第276條第1項之過失致死罪嫌（指對於當時已滿18歲但尚未成年之被害人楊靜惠，按為民國00年0月0日出生，依民法總則施行法第3條之1法律不溯及既往原則之規定，不因新修正之民法第12條規定滿18歲為成年，並於112年1月1日開始施行而改變其於本件案發時為未成年之身分），及涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥及偽藥罪嫌（指對於已成年之同案被告黃育維）。經原審審理結果，事實欄係認定被告於107年12月1日同時轉讓含有禁藥性質之第二級毒品4-甲氧基安非他命（4-ethoxyamphetamin、PMA，下稱PMA)及屬管制偽藥之第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone，下稱N-Ethylpentylone）成分之紅色藥錠（下稱紅色藥錠）予黃育維及楊靜惠（下稱黃育維等2人）施用，其中楊靜惠陸續施用上開紅色藥錠各半顆（合計1顆）後，出現幻覺、以身體碰撞物品、流淚、手腳發抖、昏睡等異狀，終因過量施用紅色藥錠所含PMA、N-Ethylpentylone成分，並混和使用4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone），引起多重藥物中毒致中毒性休克死亡（見原判決第2頁第2至29列）等情。關於法律適用部分，原判決則於理由乙、貳、五、㈡、㈤及㈦中係謂：本案並無證據證明被告轉讓予黃育維之禁藥、偽藥數量已達加重其刑數量標準，且轉讓對象黃育維並非未成年人或已懷胎婦女，故無毒品條例第8條第6項、第9條第1項、或其第2項應加重其刑至二分之一規定之適用，被告此部分行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。另被告轉讓偽藥N-Ethylpentylone予楊靜惠部分，亦無證據證明其轉讓數量已達加重其刑數量標準，且楊靜惠案發時雖為未成年人，惟毒品條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，經依毒品條例第9條第1項規定加重其刑至二分之一後，仍輕於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，被告此部分行為，仍應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。「至被告轉讓禁藥PMA致楊靜惠死亡之犯行，係構成藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，此乃對犯轉讓禁藥罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，屬特別規定，基於『特別法優於普通法』之原則，應優先適用，自毋庸再依其轉讓數量或對象有無毒品條例第8條第6項、第9條第1、2項加重其刑規定之適用，而以刑之輕重定其適用之法律」。又被告係以一無償交付紅色藥錠之行為，同時觸犯轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪、轉讓禁藥致人於死罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之轉讓禁藥致人於死罪處斷。再被告於偵查及審理中均坦認轉讓含第二級、第三級毒品成分之禁、偽紅色藥錠予黃育維等2人使用，仍應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑（見原判決第15頁第12列至第16頁第1列、第16頁第9至12、20至23列）等語。倘若無訛，則原判決既認楊靜惠係過量施用含有上開禁藥及偽藥之紅色藥錠致中毒性休克死亡，卻認被告就此係以一行為犯「轉讓偽藥」及「轉讓禁藥致人於死」2罪，依較重之「轉讓禁藥致人於死罪」處斷，但對於檢察官起訴之「轉讓偽藥致人於死」及刑法上之「過失致人於死」罪嫌，未置一語予以說明，亦與前述事實欄說明楊靜惠施用被告轉讓之偽藥N-Ethylpentylone亦為致死之原因不符，自有就已受請求之事項未予判決及判決理由矛盾之違法。又原判決對於被告轉讓禁藥PMA致楊靜惠死亡部分，既係基於「特別法優於普通法」原則，一方面逕行適用藥事法第83條第2項前段而排除毒品條例相關加重其刑規定，另一方面復認被告相競合所犯明知為禁、偽藥而轉讓輕罪，因符合毒品條例第17條第2項之自白規定，將原本僅能依想像競合之例，於論處較重之轉讓禁藥致人於死罪刑時作為量刑參考之因子，直接據為量處被告犯轉讓禁藥致人於死罪法定刑（即有期徒刑7年）以下之減輕其刑（即判處有期徒刑4年）依據，亦未剖析明白並詳予說明，亦有判決理由不備之違誤；末以，扣案之紅色藥錠4顆既經鑑定含有不可析離之第二級毒品PMA及第三級毒品N-Ethylpentylone成分，不論屬於被告與否，應依毒品條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，原審僅宣告沒收而無銷燬，亦未敘明任何理由（見原判決第18頁第8至20列），同有判決理由欠備及適用法則不當之違法。
㈢、綜上，檢察官及被告上訴指摘原判決關於被告轉讓禁藥致人於死部分違背法令，核均為有理由。而此部分既有上述之違背法令，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分予以撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回（即遺棄屍體）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告有其事實欄二所載之與已判決確定之黃育維共同遺棄屍體犯行，因而維持第一審關於論被告犯共同遺棄屍體罪，處有期徒刑7月之部分判決，駁回被告就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、被告就此部分上訴意旨乃謂：其將楊靜惠屍體選擇其家人常至容易發現之去處置放，與一般棄屍於荒野情形顯不相同，益見其主觀犯意非惡，原審未審酌上情，仍維持第一審量處如前之重刑，有量刑失當之違法等語。
三、惟查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原判決以被告之責任為基礎，於理由參內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審所為刑之量定。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。被告上訴意旨指摘原判決量刑失當，自非合法上訴第三審之理由，其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
四、又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件檢察官上訴本院認原判決違背法令，未聲明僅就被告轉讓禁藥致人於死罪為一部上訴，故被告所犯遺棄屍體罪部分，仍屬檢察官上訴本院之範圍，而檢察官於111年10月24日提起上訴，就被告遺棄屍體部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官此部分之上訴自非合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 黃斯偉法 官 謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 112 年 4 月 25 日