最高法院刑事判決111年度台上字第5640號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃彥琿被 告 楊承勳（原名楊佳富）上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月13日第二審判決（111年度上訴字第2988號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第32101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以：㈠公訴意旨略稱：被告楊承勳（原名楊佳富）係桃園市○○區○○
路000號「○○當鋪」之業務員。緣告訴人蔡尚彣於民國106年8月2日向「○○當鋪」借款新臺幣（下同）3萬元，並依被告之要求交付國民身分證予以保管，被告自斯時起持有告訴人之國民身分證。詎被告明知國民身分證係確認個人身分之重要證件，一般民眾欲辦理租屋、開戶、申辦行動電話等事務，均需出示國民身分證確認真實身分，其可預見提供國民身分證予他人使用，可能因此幫助不法份子掩飾或隱匿真實身分，藉以規避檢警追查犯罪，竟仍基於幫助使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利及幫助行使偽造私文書之不確定故意，於106年9月10日前某時，在不詳處所，將告訴人之國民身分證交予某真實姓名年籍不詳之人。嗣某應召集團所屬成員取得告訴人之國民身分證後，推由某真實身分不詳之男子冒用告訴人之身分，向錢敏惠委託出租房屋之王喨群（業經檢察官為不起訴處分確定）佯稱為告訴人本人，欲承租錢敏惠所有位於桃園市○○區○○○街OO號O樓O0O室套房，並出示告訴人之國民身分證供王喨群拍照存檔，致王喨群誤以為承租人確係告訴人本人，遂於同日在上開套房與該男子簽訂租賃契約，該男子並在租賃契約書上之立契約人（乙方）欄位偽簽「蔡尚彣」之姓名，再將租賃契約書交付予王喨群而行使之，足以生損害於告訴人及錢敏惠對於出租房屋管理之正確性。嗣該應召集團成員承租上開套房後，基於使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由該集團成員透過通訊軟體LINE，刊登性交易廣告及訊息，招攬不特定客人。員警吳明彰、劉御宣及涂毓修於107年1月26日下午5時52分許，喬裝為男客前往上開處所，經大陸籍女子盧梅接待並表示提供全套性交易服務1次為3,000元後，員警當場表明身分而查獲。經警方通知錢敏惠提供租約，查得告訴人為上開套房之承租人，而將告訴人移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵辦（業經桃園地檢署檢察官不起訴處分確定），告訴人始知其遭人冒名租屋。因認被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項前段之幫助圖利容留性交罪、刑法第30條第1項前段、第216條、第210條之幫助行使偽造私文書罪罪嫌。
㈡經審理結果，認檢察官所提被告偵查中之供述、告訴人偵查
中之指述、證人錢敏惠偵查中之證述、同案被告王喨群偵查中之供述及107年度偵字第19135號妨害風化不起訴處分書，尚不足證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。
三、檢察官上訴意旨略稱：㈠告訴人之國民身分證於106年12月24日前均為被告保管乙節，
已據告訴人於偵查中指訴在卷；被告亦自承告訴人國民身分證在寄回前均由其保管等語。被告雖辯稱告訴人106年8月2日借款後之1至2日其即以平信寄回告訴人之國民身分證，但其並未留存任何紀錄，且其既認告訴人之國民身分證係重要之事，且知悉○○當鋪對於返還客戶證件之流程訂有相關規範，為免日後○○當鋪與客戶發生爭議，應無可能隨意以平信將告訴人國民身分證寄回，事後又不向告訴人確認有無收到之理，是被告所辯無由採信，應認告訴人之國民身分證於106年12月24日前確係由被告所保管，而此亦為第一審判決所肯認，實無原判決所謂告訴人國民身分證究於何時由何人實際支配、持有等前提事實不明之情形。原判決就上開業經第一審判決採認，並詳述採認理由之事實棄之不顧，在無其他相反事證可佐之情況下，未敘明何以第一審判決不可採，逕認檢察官所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，撤銷第一審判決，不無率斷而有判決理由不備之違法。
㈡原判決雖指證人葉雲龍之證述無足以達到無合理懷疑之有罪
蓋然性程度。惟葉雲龍並非檢察官聲請傳喚，且於偵查、第一審從未主張應傳喚調查，該證人顯與本案無關，故葉雲龍之證述自不足使法院「達到無合理懷疑之有罪蓋然性程度」。原判決以非檢察官傳喚之葉雲龍證述與告訴人所述不符為由，認葉雲龍所述不可採，進而謂其證述不足使法院為有罪之認定，不無論理上之矛盾。
㈢原判決既認被告究以平信或掛號方式寄回告訴人國民身分證
乙節，與告訴人所述不同，致告訴人國民身分證究於何時由何人實際支配、持有等前提事實不明，然原審卻未函詢郵務機關查明106年8月間有無以平信方式寄件予告訴人之紀錄，或106年12月間有無以掛號方式寄件予告訴人之紀錄，以釐清被告或告訴人何人所述為真，似亦有審判期日應調查之證據而未予調查之違法等語。
四、惟查：㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不
足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
㈡原判決就檢察官起訴據以認定被告有前述犯嫌之各項證據，已逐一說明下列各旨：
⒈被告為○○當鋪之業務員，告訴人於106年8月2日因有借款需求
，由被告為告訴人辦理典當事宜，並要求告訴人交付國民身分證；某不詳男子於106年9月10日冒用告訴人之身分，持告訴人之國民身分證正本，向王喨群承租錢敏惠所有位於桃園市○○區○○○街OO號O樓OOO室套房，並於租賃契約書上偽簽「蔡尚彣」署名，嗣該套房即作為提供某應召集團女子從事性交易之處所，而後，該應召集團成員透過通訊軟體LINE，刊登性交易廣告及訊息，招攬不特定客人，員警吳明彰、劉御宣及涂毓修於107年1月26日下午5時52分許，喬裝男客前往上開處所查獲大陸籍女子盧梅提供全套性交易服務。告訴人因涉嫌妨害風化案件，遭移送偵辦，經檢察官偵查後以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分等情，為被告所不爭，並有原判決理由欄五㈠相關卷證可稽。
⒉告訴人指述其於106年8月2日交付國民身分證與被告後，有一
再向被告催討，被告直至106年12月(24日)左右，始將其國民身分證以掛號信件寄回等情，然就被告係何時寄回告訴人國民身分證乙節，告訴人與被告之說法不同，則此告訴人單一之指述，因無其他補強證據佐其真實性，自難憑此為被告不利之認定。
⒊證人葉雲龍雖證述被告於106年8月2日辦畢借款相關程序後，
隔日(3日)即將告訴人之國民身分證及健保卡以平信方式寄回給告訴人等語，此雖與被告之辯解相符，但因與告訴人指稱係106年12月24日以掛號方式寄回方式迥異，葉雲龍之證詞是否已足以達到無合理懷疑之有罪蓋然性程度，即非無疑。
⒋證人邱奕縉雖證述告訴人及其父親到○○當鋪簽立和解書時並
未提到國民身分證被盜用之事、不知道告訴人有向被告催討國民身分證一事、○○當鋪接受典當，不會保管典當人的國民身分證、健保卡、被告沒有告知其有帶回告訴人的國民身分證、本件好像沒有設定完成等語，惟就設定之標的為機車，及簽立之和解書僅1份，則與葉雲龍之證詞及卷內存有107年6月1日、107年9月17日2份和解書不同，邱奕縉之證詞尚有疑義。
⒌被告究於何時、何地以何方式將告訴人之國民身分證寄回與
告訴人，依前開證據資料以觀顯難吻合，攸關該國民身分證究於何時由何人具有實際上支配、持有之管領力，並基此支配、持有之管領力，出於幫助故意等主觀認知，以提供該國民身分證件之幫助行為，協助姓名、年籍不詳之成年男子，以租用套房之法律關係與王喨群簽訂租賃契約，使該男子並在租賃契約書上之立契約人（乙方）欄位偽簽「蔡尚彣」之姓名，再將租賃契約書交付予王喨群而行使等行為；甚且，亦關涉被告有無幫助他人實現「使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利」之特定不法構成要件之「幫助既遂故意」。從而，在前提事實未經明確證明前，尚難僅憑客觀上有原判決理由欄五㈠之事實存在，即謂被告有公訴意旨所指犯罪行為。
㈢原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無
從獲得被告有公訴意旨所指犯嫌心證之理由。經核俱與卷內資料相符，所為論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈣刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應
負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就檢察官提出之所有證據，逐項說明如何不足以補強告訴人指述其係106年12月24日始收受被告寄回之國民身分證之證詞真實可信，因而為被告無罪之諭知，難謂有違誤。且卷查：⑴告訴人對於有無與被告約定何時取回其國民身分證，其偵查時陳稱：「我有問，但他沒有特別說」等語(見他字卷第49頁)。於第一審證稱：「他有提到3個月後會把證件寄還給我，但我一直沒收到，所以才會用手機的LINE丟訊息及打電話聯絡，皆已讀不回，有接通過一次，對方稱在忙晚點回，結果等二個禮拜也沒回應，再打過去一次時，對方口氣不太好，回我證件已寄了，結果好像10月多11月多接到桃園龜山分局打給我請我做筆錄，說我證件被盜用，而這段期間我都沒有身分證」等語(見第一審卷第88頁)，可知告訴人偵查、審判時之陳述並不一致。又告訴人對於有無取回國民身分證乙節，於108年7月31日檢察事務官偵訊時陳稱：「106年12月24日左右，○○當鋪才將身分證寄到伊工作之○○養生館，伊後來有拿回身分證，伊現在這張係因遷戶籍而換發」等語，惟於111年2月24日第一審則證稱：「已忘記是否有拿回，他說有寄給我，結果我沒有看到，我最後好像是去辦遺失，辦理遺失後又剛好遇到小朋友出生，又再換一次，有給其他人的話頂多是去入籍」等語(見他字卷第49、50頁，第一審卷第87頁)，先後陳述亦有不一之情。⑵告訴人因營利姦淫猥褻罪嫌於107年6月30日至桃園市政府警察局龜山分局製作筆錄時陳稱：「我的身分證從來沒有遺失過，不知道為什麼會出現在別人手上，我對承租契約書是有人偽造我姓名承租」等語（見19135號偵卷影卷第6頁），除與其後在第一審證稱有遺失之情不合外，其既稱被告保管其國民身分證未返還，何以另案警詢時未具體表明，反陳稱其身分證並未遺失，即有疑義。⑶告訴人於108年7月31日偵查時陳稱：「(問：106年8月到107年9月結清，中間跟當鋪有聯絡？)因為我借了之後有很多疑問，楊承勳都用LINE已讀不回，也沒有給我當鋪繳款單，當時也不知道當鋪在哪，後來是我父親幫我處理才找到當鋪，並將車取回」、「(問：107年9月17日去結清時，沒有取回身分證？)106年12月24日左右，○○當鋪才將我的身分證寄到我○○養生館工作處，我後來有拿回身分證，我現在這張身分證因為遷戶籍而換發」等語(見他字卷第49頁反面)。所稱「當時也不知道當鋪在哪」，顯然與告訴人之父蔡同化於107年5月17日傳真與○○當鋪之文件中已檢附有被告及邱奕縉之名片(見原審卷第75至81頁)不合，且所稱其有用LINE與被告連繫，亦未提出相關事證佐其真實，而其於107年9月17日與○○當鋪簽立和解書過程，均未提及其國民身分證遭被告保管、盜用之事，已據邱奕縉於原審證述如前。以上如果無訛，告訴人之陳述確存有多項瑕疵，且其指述被告係於106年12月24日始將其國民身分證以掛號寄回之證詞，復無其他證據可佐其證詞之真實性，原判決綜合前述證據資料，以檢察官所舉證據尚不足形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，而為被告無罪判決之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨㈠㈡所指各節，係就原審調查取捨證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈤法官基於公平法院原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而
為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故刑事訴訟法第163條第2項規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」。所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，亦即證據之提出及說服之責任，仍應始終由檢察官負擔。至於但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言「法院應依職權調查」，至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請；又刑事訴訟法第379條第10款規定「法院應於審判期日調查之證據」，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實、適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之，除依法無庸舉證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應摒除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。惟檢察官如未盡實質之舉證責任，不得以法院未依同法第163條第2項前段規定未主動調查某項證據，而指摘有上開條款規定之違法。被告辯稱其於106年8月3日以平信寄回告訴人之國民身分證，告訴人則稱其係遲至同年12月24日始收受被告以掛號信件寄回其國民身分證，雙方說法迥異，則函詢郵務機關查明被告有無、於何時、以何方式交寄信件之紀錄，確能迅速釐清事實，客觀上亦有調查之可能。惟稽之卷內事證，本案自偵查初始，迄第一、二審言詞辯論終結，檢察官均未就此事實為調查，或於審判中聲請法院調查，而原審準備程序雖受命法官未曉諭檢察官為前項證據調查聲請，惟審判期日，審判長於調查證據後，詢以「尚有何證據請求調查？」檢察官、被告及其辯護人均答「沒有」，有原審審判筆錄可稽(見原審卷第138、139頁)，原審因認檢察官所舉卷內證據尚不足證明被告犯罪，因而未依職權就前揭得依職權調查之證據為調查，於法並無不合。檢察官上訴意旨㈢指摘原審有調查證據職責未盡之違法，並非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英法 官 蔡新毅法 官 吳秋宏法 官 黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智中 華 民 國 112 年 1 月 11 日