最高法院刑事判決111年度台上字第5678號上 訴 人 李祖將
李新宥（原名李佩樺）
陳俊傑
許仲論
陳榮珍上列上訴人等因違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月21日第二審判決（111年度上訴字第344號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5601號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人李祖將、李新宥（原名李佩樺）、陳俊傑、許仲論、陳榮珍（以下合稱上訴人等）有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名。因而維持第一審關於論處上訴人等共同違反多層次傳銷管理法第18條規定，而犯同法第29條第1項之非法多層次傳銷罪刑（依序各處有期徒刑5月、4月、4月、3月、3月)，並諭知相關之沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人等僅就量刑，以及李祖將、李新宥並就沒收部分所為第二審之上訴，已敘述第一審判決所為量刑及諭知沒收，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略稱：㈠陳俊傑、許仲論一致部分：
陳俊傑、許仲論應李祖將之邀約擔任康好企業有限公司（下稱康好公司）之總監（副總），惟僅係一般之稱呼，與參與康好公司業務之具體情節無關。原判決未審酌上情，復未詳為說明審酌科刑輕重所憑之理由，即維持第一審之量刑，有理由不備之違法。
㈡李祖將部分：
「快速成長策略1366」方案係會員自行提案發展，並非李祖將經營之康好公司所規劃提供。原判決漏未審酌上情，遽予維持第一審之量刑，又未宣告緩刑，有適用法則不當及理由不備之違誤。
㈢李新宥部分：
李新宥僅應其父李祖將交代在康好公司擔任會計，不忍拒絕，其未領取薪資，亦不知實際狀況。原判決未進一步審酌李新宥之家庭、經濟狀況暨參與程度等一切情況，逕行維持第一審之量刑，有適用法則不當及理由不備之違法。
㈣陳榮珍部分：
陳榮珍已高齡72歲，已坦承犯行，並無前科，已知悔悟。又其於康好公司僅任職3個月，月薪資新臺幣（下同）3萬元，
參與犯罪情節輕微。原判決未審酌上情，而不予宣告緩刑，有適用法則不當之違法。
四、經查：㈠量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決以第一審審酌上訴人等參與犯罪之程度、擔任之工作角色、犯罪所生危害，及李祖將否認犯行，惟與部分被害人達成民事上和解之犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3至5月，而多層次傳銷管理法第29條第1項所定法定刑為7年以下有期徒刑（得併科1億元以下罰金），已屬從輕，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量權限，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，即非適法之第三審上訴理由。又「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」刑法第41條第1項定有明文。本件上訴人等所犯之罪所處之刑，依法不得易科罰金，原判決未諭知易科罰金之折算標準，於法無違，附此敘明。
㈡緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第
74條第1項各款所定之條件外，並須有以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決敘明：陳榮珍未與被害人達成和解、李祖將雖與部分被害人和解，惟大部分被害人之損害未獲得填補，並審酌其等犯罪之一切情狀，均認無暫不執行為適當之情形等旨，因而未宣告緩刑，乃其裁量職權行使之事項，不得任意指摘為違法。李祖將、陳榮珍上訴意旨猶任意指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈢上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
原判決已說明：許仲論、陳榮珍、陳俊傑於原審審理時，已明示係針對第一審判決之量刑部分上訴；另李祖將、李新宥則明示係針對第一審判決之量刑及沒收部分上訴。依上開規定，僅就第一審判決關於李祖將、李新宥、許仲論、陳榮珍、陳俊傑部分量刑妥適與否；暨李祖將、李新宥沒收部分是否正確進行審理，至於第一審判決其他部分，則非審查範圍之旨。則陳俊傑、許仲論上訴意旨另以：其2人對於康好公司之「八方互助聯盟」及「快速成長策略1366」等業務，並不清楚。第一審判決推測認定陳俊傑、許仲論明知康好公司係非法經營；李祖將上訴意旨另以：康好公司並非單純以介紹他人加入公司之方案為主要收入來源，第一審判決竟認定其違反多層次傳銷管理法；李新宥上訴意旨另以；其對於康好公司之營運，並不清楚，第一審判決認定李新宥知悉康好公司「八方互助聯盟」及「快速成長策略1366」方案，均屬不法各等語，據以指摘第一審判決採證違背證據法則，並有調查職責未盡及理由不備之違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原審認為上訴人等明示僅就第一審之量刑（沒收）部分，提起上訴，故僅就此部分審理，有何違背法令之情形，洵非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴人等上訴意旨，係就原判決量刑（緩刑）裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 112 年 1 月 18 日