最高法院刑事判決111年度台上字第5012號上 訴 人 林辰上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月30日第二審判決（111年度原上訴字第121號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第34071、35526、35527、38918號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人林辰有原判決事實欄所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人妨害秩序部分之科刑判決，改判論處上訴人意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑；並維持第一審論處上訴人殺人罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、按刑法第150 條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫罪，其所謂「聚集」，不論行為人在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。倘已聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，縱其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集三人以上」要件之成立。原判決本於上開見解，認上訴人於民國110年9月10日凌晨1時31分許，聽從陳明志之指示，與李章鈺共同搭乘陳明志所駕駛之自小客車，與范哲維、張韋倫分別所駕駛之自小客車及休旅車，於該日凌晨2時許抵達新北市○○區○○路000巷00號簡銘宏任職之五號汽車美研工坊，並與在場之林陞羽會合，由上訴人及李章鈺分持球棒，陳明志持開山刀，林陞羽在場助勢，再由上訴人以衝撞開該五號汽車美研工坊大門之強暴方式，欲共同進入該處，迫使簡銘宏出面處理債務糾紛等情，並說明：上訴人等於案發前已知此行目的係為向簡銘宏尋釁，共同前往簡銘宏任職之場所，且分持開山刀、球棒等物品，並由上訴人實行「撞開該五號汽車美研工坊大門」之強暴手段，足認其等於聚集之過程中，對此舉將影響人民生活安寧、破壞社會秩序有所認識，主觀上亦有對他人施強暴之故意。又其等所分持之開山刀、球棒乃係鐵製、鋁製材質，質地堅硬，如持以向人揮擊，客觀上顯具有危險性、傷害力，自屬對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器之旨，因而論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。所為論斷，並無適用法則不當。上訴意旨以其於案發當日先到汽車美研工坊找簡銘宏，在該處並未與人發生衝突或肢體碰撞，不能成立本罪等語，指摘原判決適用法則之違誤。係就原審採證、認事職權之合法行使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞，而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。
四、所謂正當防衛，須對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為者，始足當之，刑法第23條本文規定甚明。
至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。倘侵害已過去後之報復行為，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。至於同條但書防衛過當之規定，係指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言。原判決說明：上訴人與被害人林軒宇於案發時分別持指虎刀、棍棒相互攻擊，時間雖然甚為短暫，惟由上訴人整體行為歷程來看，其持指虎刀一再刺擊、揮擊被害人上半身之胸、腹部舉動，殺意甚堅，並非單純基於防衛意思而對現時不法侵害所為之必要反擊，顯非對於被害人不法侵害為防衛行為，其殺人行為既非正當防衛，自無防衛過當之問題。上訴人之原審辯護人所為上訴人對被害人之動作係防衛過當等語之辯護意旨，洵無足採之理由。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，於法並無不合。上訴意旨援引與本件案例事實不同之他案，主張原判決未綜合案情整體狀況，僅依個別監視錄影紀錄逕認本件並無防衛過當之情形，有判決不適用法則之違法。係就原判決已經論斷之事項，持憑己意重為爭執，並非上訴第三審之適法理由。
五、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。依原判決認定事實及理由之說明，係以上訴人所犯前揭理由二所載2罪間，犯意各別，相關行為時間、地點顯有差距，客觀構成要件行為、侵害法益亦有不同，可獨立評價，應分別論罪併合處罰。依原判決所確認之事實，論處上訴人上開2 罪刑，其適用法律並無不合。上訴意旨主張其所犯2罪為想像競合犯，應從一重論處，指摘原判決適用法則不當。係持憑己見而為指摘，殊非上訴第三審之合法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 洪兆隆法 官 楊智勝法 官 邱忠義法 官 鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官 楊盈茹中 華 民 國 111 年 11 月 29 日