最高法院刑事判決111年度台上字第5030號上 訴 人 莊秀娥選任辯護人 張清雄律師
邱文男律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年7月29日第二審更審判決（111年度重上更二字第5號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第12171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定告訴人張珮甄因其經營之長竑營造有限公司（下稱長竑公司）向臺灣銀行東港分行（下稱臺銀東港分行）申請財團法人中小企業信用保證基金週轉金貸款新臺幣（下同）1,000萬元部分（下稱本案信保基金貸款），即將於民國101年9月29日屆期清償，乃委請上訴人莊秀娥調借資金1,000萬元以清償本案信保基金貸款。告訴人除於101年8月10日簽立金額1,000萬元（清償日：101年10月9日）之借據，與票號TH1162669號之同額本票（發票日：101年8月10日、到期日：101年10月9日）各1紙（以下合稱系爭借據、本票）交付上訴人外，並提供其所有座落高雄市鼓山區龍華段八小段2285地號土地1筆及其上坐落之同小段6448 、6467、6415、6416建號房屋4筆（建物門牌分別為：高雄市鼓山區篤敬路33號7樓、10樓之2、33號2樓、33號3樓，下稱系爭房地），供上訴人於101年8月14日辦理抵押權設定登記（含流抵約定）、限制登記與預告登記，以擔保其向上訴人借款1,000萬元之債務清償。詎上訴人明知告訴人並未同意移轉系爭房地所有權予上訴人或第三人所有，竟基於行使偽造私文書及使公務員登載不實公文書之犯意，先於101年8月16日持空白之「土地房屋買賣契約書」要求告訴人在該契約書上預為簽名，告訴人不疑有他而簽署姓名，後上訴人再自行填載系爭房地、所屬車位、出售總價及可指定登記人等事項，並盜用告訴人之印鑑章蓋印於其上，表彰告訴人出售系爭房地予上訴人之意思。再於101年8月28日下午2時許，持未經告訴人同意而擅自製作之「塗銷預告登記申請書」、「土地、建物所有權移轉登記申請書」及前開買賣契約書、告訴人印鑑證明書暨其與告訴人、第三人李苗之國民身分證影本等文件，向高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）行使，使不知情之承辦公務員誤信上開申請事項均為真正，於形式審查後，依序先將系爭房地之限制與預告登記塗銷，再為所有權移轉登記至其所指定之第三人李苗名下，而使承辦公務員將此不實事項登載於其職務上所掌之土地、建物登記電磁紀錄之準公文書上（於同年9月3日完成登記），足以生損害於告訴人及主管機關對地政管理正確性之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論以行使偽造私文書及使公務員登載不實公文書罪，並依想像競合犯關係，從一重以行使偽造私文書罪處斷，且上訴人本件所犯成立累犯，經依比例及罪刑相當原則裁量後，認應適用刑法第47條第1項關於累犯加重之規定加重其刑，而量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日，已詳述其憑以認定之證據及理由。對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決既認檢察官移送併辦伊以詐欺方法取得系爭借據、本
票而得利之犯行部分，並非本件起訴效力所及，故不在原審之審理範圍，卻又認定告訴人簽發系爭借據、本票交付伊之目的，係供作委請伊調借1,000萬元以清償本案信保基金貸款之擔保等情，可見原審已將檢察官上開移送併辦部分之事實加以審理。則原審就上開未經起訴之犯罪併予審判，自非適法。
㈡告訴人於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102年度訴字第
275號與臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）102年度上字第227號李苗起訴請求長竑公司及告訴人民事遷讓房屋事件（下稱遷讓房屋事件）審理中，及告訴人於105年2月22日所提出之本件告訴伊涉嫌犯罪之內容，均未提及其簽立系爭借據、本票及空白之「土地房屋買賣契約書」之目的係在作為另向伊借款1,000萬元以清償臺銀東港分行之本案信保基金貸款擔保之用。而告訴人既交付其印鑑章、印鑑證明及系爭房地之不動產所有權狀供伊於101年8月14日辦理系爭房地之抵押權設定與限制、預告登記，卻又於前1日（13日）以遺失為由，申請變更印鑑。倘伊因告訴人變更印鑑之結果而無從完成辦理系爭房地之抵押權設定登記，自無可能貸予1,000萬元以供告訴人返還本案信保基金貸款，可見告訴人所為不利於伊之指述顯然與事實不符，而不足以採信，原判決遽採為伊犯罪之依據，顯有不當。又告訴人與證人李品慧、陳昭彰曾於101年10月或同年11月間與伊見面商談雙方債務問題，當時本案信保基金貸款已經屆期，告訴人在場卻未質疑伊何以未依約貸予1,000萬元，反而僅就舊債務進行討論；且上訴人當場並交付已填載內容（含標的物、價金）完成之「土地房屋買賣契約書」予告訴人收執，告訴人卻遲至上訴人於101年11月8日寄發存證信函催告其搬遷系爭房地後，始於同年月14日以存證信函爭執上訴人擅自在前述買賣契約書上填載標的物及價金等買賣內容，與常情顯然不符。況伊自101年4月間起至同年8月8日止，合計匯款予告訴人達1,870萬4,000元，且依雙方歷次民事訴訟判決之記載可知，告訴人至少積欠伊達千萬元以上借款，且告訴人於101年8月間某日更要求伊以手寫方式列舉告訴人於次（9）月到期之支票票款明細資料，足認告訴人確曾與伊結算後，始同意移轉系爭房地以抵償其所積欠伊之舊債務。原判決既不採信伊所持告訴人係因同意移轉系爭房地所有權以抵償部分舊債務之辯解，卻未說明告訴人在空白之「土地房屋買賣契約書」上簽名之目的，究竟係授權伊從事何事及其授權範圍為何，遽為不利於伊之認定，殊屬可議。
㈢伊與告訴人就本件糾葛業因雙方達成和解而將高雄市鼓山區
篤敬路33號7樓之房地所有權，依告訴人之指定移轉登記予莊信傑。另高雄市鼓山區篤敬路10樓之2之房地所有權經債權銀行拍賣取償後，餘額300餘萬元亦經告訴人同意由李苗領取，避免李苗再對告訴人起訴求償返還債務，則告訴人因本件所受損失，業因和解而獲填補。原審未審酌上情，對伊予以從輕量刑，反而執伊所犯與本件被訴行使偽造私文書罪質完全不同之詐欺取財前案，認伊未因前案所處有期徒刑之執行而生警惕，刑罰反應力顯然薄弱為由，遽依刑法第47條第1項關於累犯之規定加重其刑，亦屬失當云云。
三、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條固有明文。惟本件原判決事實欄記載告訴人簽發系爭借據、本票交付上訴人之目的，係作為委請上訴人為其對外調借資金1,000萬元，以清償本案信保基金貸款之債權擔保，亦即認定告訴人因欲向上訴人借款1,000萬元，除簽立系爭借據、本票作為質押以外，並提供系爭房地所有權狀、印鑑與印鑑證明等文件，使上訴人得以將系爭房地辦理抵押權設定、限制與預告登記，作為其向上訴人上揭借款之物上擔保，原判決事實欄上開記載係在指明上訴人嗣起意擅自移轉系爭房地所有權而犯本件行使偽造私文書犯行之前因與動機。且臺灣高雄地方檢察署檢察官106年度偵字第19023號併案意旨書所載關於告訴人交付系爭借據、本票予上訴人部分之併案犯罪事實，係謂上訴人明知其並無再出借款項予告訴人之意思，為取得先前借款債權之擔保，竟意圖為自己不法所有，而基於「詐欺」之犯意，向告訴人佯稱：因金主要賺利息，不可能只出借款項數日，通常都要出借2、3個月左右云云，並建議告訴人自101年8月10日起，借款2個月至101年10月9日止，致告訴人誤信上訴人會依約於101年9月29日前，匯款1,000萬元至長竑公司臺銀東港分行帳戶內而陷於錯誤，乃依上訴人指示簽發系爭借據、本票交予上訴人收執，以作為其向上訴人借款1,000萬元之擔保等語（見第一審卷第4宗第90頁背面）。茲原判決既未認定上訴人取得系爭借據、本票係基於意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而以詐術使告訴人交付，亦未就此部分論處詐欺取財或詐欺得利罪刑，復敘明檢察官移送上揭併辦部分之事實，與本件起訴事實不具有裁判上一罪之不可分關係，自無從併予審理等旨（見原判決第6頁），可見原判決並未一併將檢察官上開移送併辦之詐欺犯罪事實加以審判，難謂原審有未受請求之事項予以判決之當然違背法令。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其所憑證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法。又刑法第210條之偽造文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作內容不實之文書為要件之一，行為人基於本人之授權委託，在授權範圍內雖有權代表本人製作本人名義之文書，而不成立該條之罪，惟若其所製作之文書內容逾越授權範圍，而足以生損害於本人者，即不得以曾經本人授權製作文書而據以免責。原判決綜合告訴人指稱：其為清償本案信保基金貸款而向上訴人調借1,000萬元款項，並依雙方往來借款慣例，依上訴人要求而簽立系爭借據、本票，及提供系爭房地所有權狀、印鑑與印鑑證明等文件，使上訴人得以辦理抵押權設定、限制與預告登記，作為上揭借款之共同擔保，然並未同意移轉系爭房地所有權予上訴人或第三人等語。而本案信保基金貸款即將於101年9月29日屆清償期，如於屆期前清償本金，依約即可循環動用續借，並返還向上訴人所借之1,000萬元；且系爭借據、本票之簽發時間（101年8月10日）及其到期日或還款日（101年10月9日），分別與本案信保基金貸款到期日（101年9月29日）相近，金額亦相同（1,000萬元），系爭借據上亦記載係因「周轉」而向上訴人借款1,000萬元等語，與告訴人上開指述內容並無齟齬，並符合告訴人長期以來以提供債權質押及物上保證方式向上訴人借款之慣例作法。且上訴人亦坦承告訴人僅於空白之「土地房屋買賣契約書」上簽名，其後伊再於其上自行填載系爭房地、所屬車位、出售總價及可指定登記人等事項，並蓋用告訴人之印鑑章後，併同其他相關文件，持以向鹽埕地政事務所辦理所有權移轉登記予李苗等情。而上訴人於遷讓房屋事件第一審（高雄地院102年度訴字第275號）審理中，以證人身分於供前具結證稱：「我有跟她（指告訴人）協議如果她願意把兩間房子給我，我願意幫她處理貸款的部分，但她不置可否，她說她債務很多，沒有辦法承諾。」「（是否結算債務後，她才過戶給你？）沒有結算，但我們是以我手中的持票為準」等語（見高雄地院102年度訴字第275號影卷第1宗第142至144頁）。另關於系爭房地買賣契約書上記載之出售總價1,385萬元究竟如何計算得出，上訴人遲至前述遷讓房屋事件第二審（高雄高分院102年度上字第227號）審理中仍無法明確說明，僅陳稱：該出售總價1,385萬元，係以其持有告訴人未經兌現之支票金額及系爭房地之銀行貸款計算而得等語（見高雄高分院102年度上字第227號影卷第1宗第31、32頁），告訴人亦否認曾與上訴人結算舊債務金額，或以系爭房地作價以抵償其積欠上訴人之舊債務。且無論是系爭借據或上揭「土地房屋買賣契約書」，其上皆未記載上訴人與告訴人結算之舊債務具體明細內容（包含借款時間、金額及其清償日），上訴人復坦承尚未返還告訴人經結算後之相關舊債務借款憑證，暨卷內其他相關證據，據以認定告訴人簽立系爭借據、本票，並提供系爭房地所有權狀、印鑑與印鑑證明等文件予上訴人之目的，係在使上訴人得以辦理抵押權設定、限制與預告登記，以作為其另向上訴人借款1,000萬元供作清償本案信保基金貸款之擔保，並非因其與上訴人結算舊債務結果，而簽發系爭借據、本票予上訴人，以清償其積欠上訴人之債務，亦非因上開原因而同意辦理系爭房地抵押權設定、限制與預告登記，並敘明告訴人因長期透過上訴人規劃其名下之資產流通以對外調借或周轉取得資金使用，而誤信上訴人本件亦係基於為其調借資金周轉之相同目的，始在空白之「土地房屋買賣契約書」上簽名，並無同意移轉系爭房地所有權予上訴人或第三人以抵償其積欠上訴人舊債務之意思，雙方就買賣系爭房地必要之點，即價金部分之意思表示亦未達成合致。且上訴人持以辦理系爭房地所有權移轉登記之告訴人印鑑章、印鑑證明及系爭房地所有權狀等文件，亦係告訴人前於101年8月10日因認為上訴人係為其調借資金周轉之原因而同意辦理抵押權設定、限制與預告登記而交付，上訴人卻逾越告訴人授權範圍，持以向不知情之鹽埕地政事務所承辦公務員申請辦理系爭房地所有權移轉登記而予以行使，而登載於土地、建物登記電磁紀錄準公文書上，足以生損害於告訴人及地政機關管理地政資料之正確性，則上訴人所為自該當於偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實公文書之犯罪構成要件，而有本件被訴偽造及行使偽造私文書等犯行明確。且對於上訴人否認犯行，辯稱：告訴人經結算積欠伊約2,000萬元舊債務，始簽發系爭借據、本票以供部分舊債務之擔保，並未向伊另借新款以返還長竑公司本案信保基金貸款。而告訴人因外債甚多，為避免系爭房地因遭其他債權人拍賣取償而流離失所，始同意以承租續住為條件，移轉系爭房地所有權登記予伊云云，認為均不足以採信，已詳述其取捨論斷之理由，並敘明：⑴告訴人係因上訴人持有其印鑑、印鑑證明及相關不動產權狀；又因其背書持以向上訴人調借款項之支票（票號DL0492441號、面額100萬元、發票日101年8月10日，下稱系爭支票）未能兌付，心生不安，始於上訴人101年8月14日辦理抵押權設定登記與限制預告登記之前1日（13日），以遺失為由申請變更印鑑（見第一審卷第3宗第7至8頁），與一般常情尚無不符，尚難執以為有利於上訴人之認定依據。⑵告訴人於101年10月或11月間陪同李品慧、陳昭彰與上訴人見面，目的在討論系爭支票借款如何返還問題（告訴人與李品慧均於系爭支票上背書），並未涉及告訴人另委由上訴人調借1,000萬元以返還本案信保基金貸款一事，尚不能以告訴人未同時質疑上訴人為何未如期貸予1,000萬元款項，遽行認定告訴人所為關於其簽發系爭借據、本票之目的，係作為其另向上訴人借款1,000萬元以返還本案信保基金貸款擔保等語之指述為不實。⑶告訴人簽立系爭借據、本票及在空白之「土地房屋買賣契約書」上簽名當時，並未與上訴人結算舊債務，亦未同意以系爭房地作價抵償其積欠上訴人舊債務之擔保，已如上述。上訴人亦陳稱其係於101年10月間始交付內容（含買賣標的物、出售總價）填載完成之「土地房屋買賣契約書」予告訴人，益徵告訴人於101年8月16日在上開買賣契約書上簽名當時，尚不知上訴人於其上自行填載買賣標的物、出售總價等內容。故告訴人於上訴人於101年11月8日以存證信函催告其遷出系爭房屋後，隨即於同年月14日以存證信函否認有出售系爭房地一事，略以：其僅於空白之「土地房屋買賣契約書」上簽名，並未同意以1,385萬元出售系爭房地，亦未同意辦理移轉系爭房地所有權登記等語，可見並無如上訴意旨所云告訴人於收受內容填載完成之「土地房屋買賣契約書」後，從未對出售系爭房地之事加以爭執或提出異議之情形等旨綦詳。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論理法則，自難遽指為違法。上訴人上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，自非合法之第三審上訴理由。至上訴人歷次於高雄地院102年度雄簡字第390、567號與同院103年度雄簡字第2591號請求告訴人給付票款之民事事件，其金額分別為248萬元、126萬元及557萬元（見偵字第12171號偵查卷第24至29頁，第一審卷第1宗第111至115頁），加計系爭支票金額100萬元，合計告訴人應給付上訴人票款為1,031萬元，並非系爭借據、本票及上揭「土地房屋買賣契約書」所記載之1,000萬元或1,385萬元，至多僅能證明告訴人對於上訴人確負有上揭金額之票款債務，不能憑以認定告訴人簽發系爭借據、本票及在上揭「土地房屋買賣契約書」上簽名，係因其與上訴人結算上揭票款債務後所為。另上訴人依告訴人要求而於101年8月間以手寫方式列舉告訴人於次（9）月到期之支票票款明細1紙（見第一審卷第4宗第158頁），依其內容除粗略摘錄記載「月、日」、「金額」及付款銀行簡稱（例如「華」、「合」、「玉」）等字樣以外，別無其他足以辨識特定支票之內容，上訴人亦坦承其無從就上揭支票票款明細內容為進一步之說明，自難謂與告訴人簽發系爭借據、本票及在上揭「土地房屋買賣契約書」上簽名之行為有何關聯性。原判決對於上訴人上揭主張或辯解，雖未逐一說明其何以不予採信之理由而稍有微疵，但既不影響於本件上訴人犯罪事實之認定及判決之本旨，尚不能執此指摘原判決為違法。
五、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而被告所犯案件縱經其與被害人達成民事賠償和解或轉介修復完成，亦僅供法院量刑之參考，尚無拘束法院量刑之效力。原判決以上訴人前因犯詐欺取財罪經法院量處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，於99年6月30日易科罰金執行完畢，猶於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經依司法院釋字第775號解釋意旨審認其再犯本件行使偽造私文書罪，已具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，揆其犯罪情節，適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，尚無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責致發生罪刑不相當之情形，已敘明其具體認定本件應依上開規定加重其刑之理由。復於量刑時，以上訴人之責任為基礎，且依刑法第57條各款所列事項，具體審酌說明上訴人為告訴人處理資金周轉及土地登記事宜多年，竟利用告訴人委請其調借款項以返還本案信保基金貸款而交付印鑑章、印鑑證明及相關權狀之機會，為保障自身及李苗之權益，破壞雙方長期之信賴關係，而為本件行使偽造私文書等犯行，除因而致告訴人受有損害以外，並衍生諸多相關民、刑事訴訟，犯後雖未能坦承犯行，然已賠償告訴人部分損失即250萬元與返還告訴人交付之支票73張，兼衡其智識程度、素行、經濟情形及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，核未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行使之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘原判決量刑違法或不當。上訴人上訴意旨謂其本件不應適用累犯規定加重其刑，並指摘原判決未審酌其已經賠償告訴人部分損害，所量處之刑與其罪責不相當且過重云云，而對於原審量刑裁量權之適法行使任意加以指摘，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。
六、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，徒以片面之說詞，任意為單純、枝節之事實爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人就其所犯本件想像競合犯之重罪即行使偽造私文書罪部分之上訴既不合法律上程式而應從程序上駁回，則與該重罪具有想像競合犯裁判上一罪關係之輕罪即使公務員登載不實公文書罪部分，本屬不得上訴第三審法院之案件，即無從適用審判不可分原則一併加以審判，該部分亦應併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 周盈文法 官 林英志本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 112 年 9 月 1 日