最高法院刑事判決111年度台上字第5043號上 訴 人 陳○吉選任辯護人 柯連登律師上 訴 人 姚○芳選任辯護人 潘仲文律師上列上訴人等因家暴殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年9月21日第二審判決（111年度上重訴字第4號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第21319、25670號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳○吉殺人部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、陳○吉殺人部分
一、原判決認定上訴人陳○吉有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載與上訴人姚○芳共同剝奪他人行動自由、殺人犯行，因而撤銷第一審關於陳○吉此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論以陳○吉共同犯殺人罪（想像競合犯剝奪行動自由罪），宣處無期徒刑，並褫奪公權終身。固非無見。
二、惟按：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，而為科刑輕重之標準。又刑法上之共同正犯，固應就全部犯罪結果負其責任，惟於科刑時，則應分別審酌刑法第57條所列各款情狀，為量刑輕重之標準。且於個案裁量權之行使，仍應受平等原則、比例原則之拘束，以符合罪刑相當，就其犯行為充分合理評價。又憲法第7條平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，就事物性質之差異，為合理的區別對待，始符實質平等之精義。基於「同者等之、不同者不等之」的法理，如就相同事物，為無正當合理之差別待遇，或就不同事物竟為等同之待遇，皆與平等原則有違。倘共同正犯間情節輕重不同，不論科處相同之刑或輕重有別，而未詳為說明審酌之理由，致量刑輕重失衡，難謂為適法。
三、原判決認定：姚○芳與被害人袁○龍婚後感情不睦，姚○芳因而與陳○吉外遇，乃至同居生活。姚○芳於與陳○吉交往之初，即屢向陳○吉表示其與被害人所生之女袁○○（民國103年10月生，真實姓名、年籍資料均詳卷)，係因幼時遭被害人毆打而致身心障礙，並對其未能和被害人離婚深感難過。其後姚○芳、陳○吉之婚外情，已遭被害人發現，並對其等提起損害賠償訴訟並獲部分勝訴之判決，致姚○芳、陳○吉對被害人之怨懟更深。其等共同基於非法剝奪他人行動自由及殺人之犯意聯絡，於110年4月間某時，即謀議下藥迷昏以殺害被害人。適被害人邀約姚○芳與袁○○於110年5月9日外出慶祝母親節，姚○芳與陳○吉遂決定利用此機會執行上述殺人計畫。陳○吉於110年5月9日上午9時6分許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車（下稱甲車），搭載姚○芳及袁○○，至苗栗縣竹南火車站附近之全家便利商店，由姚○芳購買熱拿鐵咖啡，再由陳○吉將事先自姚○芳處取得之安眠藥磨成粉末摻入咖啡中，復由姚○芳攜帶該摻有安眠藥粉末之咖啡，帶同袁○○搭乘被害人所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車（下稱乙車），同往位於苗栗縣之西湖渡假村。陳○吉則駕駛甲車，跟隨乙車在該渡假村之停車場等候，待姚○芳於同日上午11時許，將上述摻有安眠藥之咖啡交予被害人飲用，被害人因藥效發揮無從站立、身體癱軟，姚○芳同時聯繫陳○吉，並強力抗拒見聞異狀而到場察看之西湖渡假村警衛及服務員等人提供協助。陳○吉於接獲姚○芳聯繫後，駕駛甲車搭載姚○芳、袁○○及被害人，返回陳○吉位於新竹縣○○鄉○○○0號之住處，以上述方式剝奪被害人之行動自由。於同日下午1、2時許，在陳○吉上述住處，由陳○吉持預先準備好之鐵棍揮擊被害人之頭部3下，姚○芳未加勸阻，並在旁把風，被害人因而受有頭部外傷及顱骨骨折等傷勢，當場死亡。陳○吉為免形跡敗露，先將被害人之屍體藏放在上述住處之車庫旁後，於同日下午2、3時許，駕駛甲車，搭載姚○芳至西湖渡假村，由姚○芳駕駛乙車，跟隨陳○吉返回新竹縣，並將乙車藏放在山區等情。原判決依想像競合犯之例，從一重論以陳○吉、姚○芳共同犯殺人罪，對陳○吉係量處無期徒刑（褫奪公權終身），姚○芳則量處有期徒刑15年（褫奪公權10年）。依原判決所認定之犯罪事實，陳○吉、姚○芳係早於110年4月間，即共同謀議下藥迷昏以殺害被害人，陳○吉係因與姚○芳有婚外情，並欲為遭被害人家暴致身心障礙之袁○○出氣，以及發洩姚○芳不能如願離婚，甚且因陳○吉、姚○芳遭被害人提告致負損害賠償責任的怨氣等犯罪動機所為。而迷昏被害人之安眠藥及勸誘被害人服下，以及阻止他人於停車場救援被害人，以利陳○吉持棍揮擊被害人頭部予以殺害等情，均係姚○芳所為。則陳○吉、姚○芳就殺人犯行既有一定之分工，且其等殺人之動機，源起於姚○芳與被害人間婚姻與子女關係，兩人係共同謀議、彼此分工，參與犯罪之程度可謂難分軒輊。又如非姚○芳在咖啡中摻入安眠藥，並排除西湖渡假村警衛及服務員等人的協助，陳○吉勢難順利載走被害人而下手殺害。至於由陳○吉下手實行持用鐵棍揮擊被害人之頭部，當係原先謀議及分工計畫之遂行。惟原判決理由略謂：本件殺人犯行係由陳○吉提議、實際親手持用鐵棍行兇，而立於積極、主導之地位，姚○芳僅居於配合、把風之角色等語（見原判決第28、47、48頁），據以審酌，而為量刑，其所為事實認定、理由說明未盡一致，又未進一步敘明此相異之處所憑之證據及論斷之依據，已不無理由欠備及矛盾之可議。又稽之卷內資料，陳○吉對於殺害被害人之犯罪事實，於偵查、審判中大致坦承不諱，且原判決主要係援引陳○吉之供述，據以認定犯罪事實；原判決說明：姚○芳自警詢、偵查及歷次審判中否認犯行，且將犯罪動機、罪責推卸予陳○吉，甚且編造係遭陳○吉威脅始配合實行殺人計畫等情，其說詞「一翻再翻」等語（參見原判決第21至26頁）。以陳○吉所為自白，果若屬實可採，應可見陳○吉於事後已有悔意，甚且有助殺害被害人真相之釐清，就陳○吉科刑輕重應審酌之包括犯罪後態度等一切情狀，明顯有別於姚○芳因供詞反覆之犯罪一切情狀。惟原判決就陳○吉此部分有利之量刑因素，並未詳為調查、審酌及說明，遽行量處顯然重於姚○芳所處有期徒刑15年之無期徒刑，依上述說明，自難昭折服，有調查職責未盡及理由不備之違誤。
四、陳○吉上訴意旨執以指摘原判決量刑違法，為有理由，且原判決之上述違誤，影響於科刑事實之確定，並兼顧陳○吉之審級利益，本院無從據以自行判決。應認原判決關於陳○吉殺人部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、陳○吉遺棄屍體、行使偽造私文書，以及姚○芳殺人、遺棄屍體部分
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定姚○芳有事實欄一所載共同殺人犯行；陳○吉、姚○芳有事實欄二所載共同遺棄屍體犯行；陳○吉有事實欄三所載共同行使偽造私文書、詐欺取財犯行，以及事實欄四所載共同行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於姚○芳事實欄一、二所示犯行部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處姚○芳共同犯殺人罪刑（想像競合犯剝奪行動自由罪）及遺棄屍體罪刑；第一審關於陳○吉事實欄二所示犯行部分之科刑判決，改判仍論處陳○吉共同遺棄屍體罪刑。並就陳○吉事實欄三、四所示犯行，維持第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處陳○吉共同行使偽造私文書罪刑（想像競合犯詐欺取財犯行、使公務員登載不實罪）部分之判決，駁回陳○吉就此部分在第二審之上訴。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果的違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)陳○吉部分原判決認定陳○吉為事實欄二至四所示犯行之主導者，而姚○芳僅係協力配合之角色。惟原判決就陳○吉之量刑，或與姚○芳相同，或與姚○芳僅相差1個月，顯然量刑違法。
(二)姚○芳部分原判決僅依憑姚○芳所為不利於己部分之陳述，以及共同正犯陳○吉所為不利於姚○芳之陳述，遽認姚○芳有共同殺人犯行，並無其他補強證據可佐，有適用證據法則不當及理由不備之違法。又姚○芳雖於陳○吉實行殺人行為前，有提供摻有安眠藥之咖啡給被害人飲用，以及提供被害人之行蹤等參與殺人要件以外之剝奪被害人行動自由犯行，惟陳○吉係自行決定手持鐵棍敲擊被害人之頭部致死，縱認姚○芳在旁把風，仍已超越原本計畫範圍，姚○芳並未預見及此。就遺棄屍體犯行，係陳○吉提議購買汽油，並點火燃燒屍體，姚○芳僅係應陳○吉之要求，在場把風。姚○芳既係被動配合參與犯罪構成要件以外之行為，不具有支配地位，難認其有犯意聯絡及行為分擔。原判決遽認姚○芳為殺人、毁損遺棄屍體犯行之共同正犯，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違法。
四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋理由書參見）。故共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。換言之，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。
1.姚○芳殺人部分：原判決依憑姚○芳於警詢、偵訊及第一審審理時所為不利於己部分之陳述，以及陳○吉所為之證述，並佐以證人袁○○、西湖渡假村警衛黃○煬、服務員林○賢於警詢時、偵查中之證述，綜合判斷，並說明姚○芳所辯如何不可採信之理由，並非僅以姚○芳曾於第一審審理時之自白為據。原判決係基於前述各證據資料，尤其陳○吉較為可信之指證，因認姚○芳與陳○吉具有共同殺人之確定故意。且說明：
依據陳○吉於警詢及第一審審理時之證述，以及姚○芳於警詢之供述，因認姚○芳至遲於110年4月間，即與陳○吉謀議下藥迷昏被害人及持用鐵棍毆擊等計畫，本非臨時起意，且姚○芳係於行兇時在場把風；就迷昏被害人之計畫，並非陳○吉獨力擬定，而係姚○芳、陳○吉共同商議之結果。姚○芳雖未親自下手持用鐵棍敲擊被害人之頭部，惟既與陳○吉共同擬定計畫，積極配合提供咖啡與被害人飲用、在西湖渡假村防止他人靠近救助被害人等行為，對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性，姚○芳於見聞陳○吉持用鐵棍毆擊被害人後腦杓，未有任何制止行為，甚且在場把風，於被害人遭毆打後，也未見姚○芳將之送醫救護等舉措，而認姚○芳與陳○吉共同殺人之犯意聯絡及行為分擔等旨。
2.姚○芳遺棄屍體部分：原判決敘明姚○芳既明知被害人已經死亡，亦知悉陳○吉意在焚屍，且陳○吉已供承有告知姚○芳說要購買汽油焚屍，而共同前往加油站購買汽油，姚○芳在哄睡小孩後，並到場負責把風，復協助幫忙滅火，縱使姚○芳並未口頭應允陳○吉此部分犯罪計畫。惟既在合同意思範圍以內，並分擔犯罪行為之一部，且相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，因認姚○芳與陳○吉間有遺棄屍體之犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯等旨。
3.原判決經綜合判斷、取捨所為採證認事，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。姚○芳此部分上訴意旨泛言指摘：原判決認定姚○芳有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，有適用法則不當、理由矛盾或不備之違法等語，自非適法之上訴第三審理由。
(二)關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院就具體個案犯罪，以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。
原判決就陳○吉事實欄二所示遺棄屍體犯行，審酌陳○吉係居於主導地位，並親手焚屍棄置，相較姚○芳僅在旁把風之參與程度較輕，第一審判處姚○芳較重於陳○吉所處之刑，尚有輕重失衡，惟考量姚○芳全然未念夫妻之情，實屬冷酷，且犯後態度不佳等情，因而量處陳○吉與姚○芳相同之有期徒刑等旨。就事實欄三、四所示行使偽造私文書犯行，第一審審酌陳○吉大致坦承犯行，惟未賠償被害人家屬所受損害等一切情狀，而為量刑，已屬從輕，未違罪刑相當原則及比例原則等旨，而予以維持。客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，尚無違法可言。陳○吉此部分上訴意旨任意指摘：原判決量刑違法等語，均難謂為適法之第三審上訴理由。
五、綜上所述，陳○吉、姚○芳此部分上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首述說明，應認陳○吉、姚○芳此部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。至陳○吉想像競合所犯刑法第214條之使公務員登載不實及第339條第1項之詐欺取財罪，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款所定不得上訴於第三審法院之罪，復無同條項但書所定情形，自不得上訴。陳○吉猶一併提起上訴，應予以駁回。
參、姚○芳行使偽造私文書部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。又第三審上訴書狀僅敘述不服判決，而未指摘判決違背法令，不得認為已敘述理由。
二、姚○芳就事實欄三、四所示犯行即行使偽造私文書部分，亦具狀聲明上訴，惟未敘述此部分上訴理由，於本院未判決前仍未提出。依前述規定，其關於此部分之上訴，自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 林婷立法 官 錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 112 年 1 月 16 日