最高法院刑事判決111年度台上字第5063號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升被 告 吳文祥選任辯護人 葉家瑄律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月18日第二審更審判決（110年度上重更一字第4號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署93年度偵字第2900號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略謂：被告吳文祥與張尚慈（已更名為張筑愉，所涉違反毒品危害防制條例〔下稱毒品條例〕第4條第1項之運輸第一級毒品、懲治走私條例〔下稱走私條例〕第2條第1項私運管制物品進口等罪嫌，經第一審判決無罪，並經原審以95年度上重訴字第9號駁回上訴確定）因缺錢花用，均明知海洛因為第一級毒品，且係行政院依走私條例公告管制進出口之物品，不得運輸進入臺灣地區販賣，竟與陳堯杰（經第一審法院通緝中）共同基於走私第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由陳堯杰分別支付張尚慈新臺幣（下同）20萬元、支付被告往來泰國所需住宿、機票等費用，約定由張尚慈、被告假以觀光之名義搭機前往泰國，運輸海洛因回臺。謀妥後，張尚慈、被告即於民國92年12月14日，利用陳堯杰事先購妥之機票，偕同不知情之何鴻昌（經檢察官為不起訴處分），由址設桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區，下同）航站南路9號之中正國際機場（現更名為桃園國際機場，下稱桃園機場）搭機前往泰國，於翌日飛抵泰國曼谷後，即由陳春樹（按陳春樹所涉共同連續運輸第一級毒品犯行〔包含本件，及手法與本件類似之另案利用不知情酒店小姐江慧玉運輸海洛因犯行〕，經原審以97年度重上更㈣字第52號判決判處無期徒刑，並經本院以97年度台上字第4370號判決上訴駁回確定，下稱「陳春樹另案」）接應安排張尚慈等人下榻當地飯店，迨至同月18日，被告先行搭機返臺安排接應毒品；翌日，陳春樹並在飯店內將內藏海洛因之髮乳罐，交予張尚慈置於其行李箱（下稱本案行李箱）內後，張尚慈與何鴻昌即於同月20日，搭乘國泰航空公司（起訴書誤載為泰國航空公司）CX464號班機入境臺灣，嗣在桃園機場第一航廈入境海關室為內政部警政署航空警察局（起訴書誤載為桃園縣航警局，下稱航警局）安檢隊人員察覺有異，經抽檢本案行李箱，發現內有12罐「HENARA」髮乳（下稱本案髮乳）且藏有毒品，並當場扣得海洛因毛重約3,719公克（下稱本案海洛因），張尚慈始供出上情，因認被告涉犯毒品條例第4條第1項之共同運輸第一級毒品、走私條例第2條第1項私運管制物品進口逾公告數量等罪嫌（下稱本案罪嫌）等語。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審對被告科刑之判決，改判諭知無罪。已詳敘所憑依據及理由。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠本件第一審判決認定被告與陳春樹具有共同正犯之犯意聯絡及行為分擔，論處被告罪刑，已說明論斷所憑依據，其認定結果，核與共犯陳春樹另案雖經本院多次發回，然歷次事實審調查審理結果，均認被告與陳春樹係本件之共同正犯，皆屬一致而無矛盾。原審於本次更一審程序，除調閱「陳春樹另案」及「蘇寶財另案」（按蘇寶財先後分別利用不知情之江慧玉〔與陳春樹共犯〕、朱銘雄私運海洛因進口，所涉共同連續運輸第一級毒品罪，經原審法院以95年度上重更㈡字第74號判決判處無期徒刑，並經本院以96年度台上字第4594號判決駁回上訴確定）之全案卷證外，並未對第一審法院所認被告辯解違反常理部分依職權為有利於被告之調查，被告及其原審辯護人亦未於原審聲請調查有利事證，原審即逕採被告不合常情之辯解，而為有利於其之認定，改諭知無罪，除將各項證據割裂評價，且忽視諸多間接證據，顯違證據法則及經驗、論理法則。㈡刑事訴訟之第二審程序採覆審制，雖非不得為與第一審不同之認定，然縱有不同評價或判決結果，亦應於判決理由詳敘有何相反之證據，或第一審之認定有何違反事實之事證與依憑。第一審之判決，如無事實上或法律上之不當或違法，第二審基於審級尊重原則，仍應尊重第一審所為調查結果及事實之認定。又本件與陳春樹之另案，屬數人共犯一罪之相牽連案件，共犯中一人已判決確定所依憑之證據，基於證據同一性，對於共犯之相同事實，並非毫無確定力及證明力。尤其前案已依法定程序所為證據之調查，且已經法院為證明力之取捨，自無無端排除之理。㈢本件除第一審判決被告有罪所採認審酌之證據外，檢察官已於本次更一審程序，補充提出「陳春樹另案」及「蘇寶財另案」審理中，張尚慈、何鴻昌（下稱張尚慈等2人）、陳春樹、江慧玉等人於法官面前所為之供述，或行交互詰問之證述，該等證據依法均具有證據能力，皆足認定被告與陳春樹具有共同正犯之犯意聯絡及行為分擔。原審改判被告無罪，雖有敘其理由，然僅記載有利於被告部分，並未詳述上開供述證據何以不足為不利於被告之認定，或本件第一審判決及陳春樹另案判決所認定之事證，有何不可採或違誤，而足與第一審判決為不同之認定，僅於判決書末段載敘「檢察官所提出張筑愉（即張尚慈）、何鴻昌、陳春樹、蘇寶財、江慧玉、崔忠凱於另案之證述，自均不足為被告不利之認定」之簡略理由，顯有判決不載理由之違法等語。
四、惟查：㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，若其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。㈡原判決審酌檢察官所舉之各項證據資料（包含：陳春樹於其
所涉案件、「蘇寶財另案」及本件之歷次供述與證述、張尚慈於本件及「陳春樹另案」之歷次供述與證述、陳堯杰於本件警詢及偵查之供述與證述、何鴻昌於本件及「陳春樹另案」中之證述、蘇寶財於本件之證述、鄧麗玲於本件偵查及原審之證述、江慧玉於「蘇寶財另案」之證述、崔忠凱〔其所涉與陳春樹、蘇寶財共同利用江慧玉運輸海洛因部分，經檢察官為不起訴處分〕於「蘇寶財另案」之證述等），認不能證明被告有被訴之犯行，已敘明：⒈依張尚慈等2人及鄧麗玲之歷次證述，被告及張尚慈等2人主觀上均認其等係前往泰國出遊，並陪同陳堯杰及被告至泰國洽談水療機業務事宜，前往泰國之機票、食宿及酒店小姐、經理之包場費用，均由陳堯杰而非被告所支付，鄧麗玲則係由陳堯杰邀約一同出國（惟鄧麗玲嗣因故未成行），被告並未參與其中，且陳堯杰及被告於討論前往泰國洽談水療機業務時，均未論及任何運輸毒品或其他不法情事，被告於行前亦未交代他人幫忙運送毒品或髮乳回臺灣，難認被告於出境至泰國之前有何運輸海洛因之謀議。被告所辯係因水療機業務業績達標，而受陳堯杰招待與張尚慈等2人一起出國等語，尚非無稽。被告既與張尚慈等2人同受陳堯杰利誘前往泰國遊玩，其是否與陳堯杰、陳春樹等人就本案罪嫌具有犯意聯絡，即非無疑。⒉被告及張尚慈等2人前往泰國期間，固有與陳春樹碰面，且與陳春樹共同前往泰國清萊，由被告及張尚慈等2人入境緬甸與蘇寶財碰面，再返回泰國清萊，並返回曼谷飯店，惟過程中未見被告、張尚慈等2人、陳春樹、蘇寶財等人有何談論運輸毒品或本案髮乳等相關事宜。張尚慈等2人並均一致證稱：被告與蘇寶財在緬甸碰面係為討論水療機業務簽約事宜，被告有拿出水療機目錄予蘇寶財，雙方並有討論價錢、數量等語。卷內亦查無相關事證足以證明被告前往緬甸與蘇寶財碰面係為討論運輸海洛因；雖蘇寶財另涉他案，經法院判處共同連續運輸第一級毒品罪刑確定，亦難僅以被告在緬甸有與蘇寶財會面，即遽推論被告有自蘇寶財處取得本案海洛因。⒊被告於92年12月14日出境，於18日即自行從泰國搭機返臺，且確於19日參加三商美邦人壽保險公司之壽險顧問考試，其供稱已先行返臺參加考試等語，尚屬可信。況含海洛因之本案髮乳，係陳春樹於被告18日返臺後之翌（19）日，拿至張尚慈投宿飯店房間內裝入本案行李箱，且被告在緬甸與蘇寶財會談後，並未攜帶任何物品返回泰國曼谷，亦查無事證可認蘇寶財有將海洛因或本案髮乳交予被告攜回曼谷，難認本案髮乳與被告前往緬甸找蘇寶財一事有何關聯，亦無從據此認定被告對於運輸海洛因知情並參與其中，而與陳春樹等人有犯意聯絡及行為分擔。⒋陳春樹於停留泰國期間，即一再慫恿張尚慈購物，被告搭機返臺後，陳春樹並帶同張尚慈等2人前往泰國曼谷家樂福，由陳春樹付錢購買本案行李箱，且陳春樹將含海洛因之髮乳帶至張尚慈等2人住宿之曼谷飯店房間，裝入該行李箱之過程，被告並未在場，亦未指示或要求其他人如此為之。則被告主觀上能否知悉或預見陳春樹、陳堯杰欲由泰國走私、運輸海洛因入境，顯有疑義。至張尚慈等2人雖均證稱：陳春樹稱本案髮乳為被告之親戚要的，故委託其等攜回臺灣等語。惟此究屬陳春樹片面之詞，並非被告親自向張尚慈等2人所言，且被告始終否認此情，亦查無其他事證可認此確屬被告之真意。自難僅憑陳春樹之陳述，遽認被告有與陳春樹共同指示張尚慈將本案髮乳攜帶回臺。張尚慈復證稱：其行李箱內有其與被告在當地一起逛街時購買的餅乾、糖果，被告表示日後回臺再拿給他即可，其想屆時將髮乳連同吃的一起給被告就好，故沒有問任何人髮乳如何處理等語，核與被告供稱其委託張尚慈帶回來一些糖果等詞一致，依航警局查獲之現場照片顯示，本案行李箱打開確有數包糖果在內，足認上開證述與供述非虛。況陳春樹又係向張尚慈表示髮乳係幫被告之親戚帶回來。是張尚慈搭機抵臺後，思及欲將被告之採購物品併同髮乳交予被告，因而撥打電話與之聯繫，尚合於情理，不足為不利於被告之認定。⒌依鄧麗玲所證：陳堯杰、被告來酒店消費，都是被告點張尚慈的檯，他們私下有電話聯絡，有一起吃飯，我們當時都認為被告要追張尚慈，及陳堯杰證稱：張尚慈是被告帶我到酒店認識的，張尚慈在酒店每次都坐在被告旁邊，被告說張尚慈是他女朋友等情。倘被告與張尚慈間確存有情愫，則被告辯稱於張尚慈抵達機場來電時，對其誆稱人在香港，係因陳堯杰叫其給張尚慈一個驚喜等詞，即難認違反常情，無從遽為對被告不利之認定。⒍陳春樹雖於其所涉原審法院95年度上重更㈠字第50號案件審理時，否認係其將本案髮乳放入行李箱，供稱：髮乳係被告、張尚慈等2人從緬甸帶回來後在飯店內裝入行李箱，其親眼看見被告、何鴻昌在包裝，張尚慈在旁邊看等語。惟此部分所述核與張尚慈等2人之證述大相逕庭，且與其歷次於警詢、偵訊、另案及原審審理之陳述相互矛盾，不足採為不利於被告之認定。⒎公訴檢察官雖以：蘇寶財、陳春樹另案之運輸毒品案件，業經判決有罪確定，該案之手法亦為以水療機業務簽約為幌子，而帶同秘書前往泰國邊境找蘇寶財，並帶回含海洛因的髮乳運輸抵臺，與本案情況並無二致。且陳春樹之另案確定判決，亦確認被告與陳春樹就本件運輸海洛因犯行為共同正犯，足認被告確涉犯本件犯行等語，並提出張尚慈、何鴻昌、陳春樹、蘇寶財、江慧玉、崔忠凱（下稱張尚慈等6人）於另案之陳述為據。惟陳春樹、蘇寶財所犯上開前案，雖係以相同手法將海洛因夾藏於髮乳內，而自泰國運輸入境臺灣，惟該等前案犯行均與本件被告無涉，自難執與被告無關之陳春樹、蘇寶財他案犯罪情形，率認被告亦同涉本件運輸第一級毒品犯行，檢察官所提出張尚慈等6人於另案之陳述，均不足為不利於被告之認定。被告是否有參與本件犯罪，依檢察官所提出之證據方法，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從形成被告確有本件被訴犯行之心證，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知等由甚詳。㈢核原判決已就公訴意旨所舉事證，如何不能採為被告有罪之
證據或佐證，詳述其取捨證據之依據及所憑理由。所為說明及判斷，與卷證資料悉相符合，並未違反經驗、論理法則，亦無理由不備之違法。上訴意旨雖指摘原判決忽視卷內及檢察官補充提出之不利於被告之事證，僅採納記載對被告有利之證據，將證據割裂評價，違反證據法則與論理法則，有理由不備之違法。然此部分上訴意旨，或僅依憑相關證人與涉案被告之證述與供述，臚列本件案發經過或客觀事實（即被告不爭執有與陳堯杰遊說張尚慈前往泰國旅遊、出發前自陳堯杰處取得金錢交予張尚慈、與張尚慈等2人共同搭機前往泰國、與陳春樹在曼谷見面、接受陳春樹安排住宿，嗣由陳春樹帶領前往泰國清萊及泰、緬邊境，與蘇寶財洽談水療機簽約事宜，及被告於18日先行返臺後，於20日晚間張尚慈回臺通關去電詢問時，佯稱人在香港等節），或執陳春樹於其所涉案件中關於本案髮乳係被告及張尚慈等2人自緬甸帶回，並在清邁之飯店房間裝入本案行李箱之供詞（惟陳春樹此部分所述，因與張尚慈等2人之證述不符，且為被告否認，原審已本於採證職權之行使，為證明力之判斷，說明不採陳春樹此部分陳述之理由〔見原判決第21頁〕），或援引張尚慈聽聞自陳春樹之證述（即陳春樹於被告返國後，單方向張尚慈宣稱本案髮乳係要給被告之親戚），或摘錄與本件犯罪成立與否之判斷無直接關聯之證述（江慧玉及陳春樹於蘇寶財另案證稱：「蕭先生」即為蘇寶財）。惟前開各情，業經原審逐一審酌，並敘明如何均不足以證明被告確有本件罪嫌。上訴意旨係對原審證據取捨之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己見，或未依卷內資料，或持不同之評價而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。
㈣被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此即刑事訴
訟法第154條第1項規定所指之無罪推定原則。其主要內涵，在於要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任。倘檢察官所提出之證據或其指出證明之方法，不足為被告有罪之積極證明，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱被告之辯解尚屬有疑，然因被告在法律上僅有為自己辯護、證明無罪之權利，但無自證無罪之義務，於此情形，審理事實之法院仍應貫徹無罪推定原則，為被告無罪之判決。又刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，未如有罪之判決書應於理由內記載同法第310條各款之事項。無罪之判決書，應就如何不能證明被告犯罪或其行為不罰加以說明，其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗、論理法則無違，即為已足。第一審判決認定被告有罪，主要係以：被告與陳堯杰於出國事前多次前往張尚慈上班的酒店捧場，慫恿張尚慈與鄧麗玲一同前往泰國簽約，被告前往泰國後雖有與蘇寶財在飯店內洽談水療機簽約事宜，然時間甚短，僅徒具形式，實係假藉簽約之名，欲利用不知情之張尚慈運輸海洛因，其與陳春樹、蘇寶財已有事前之謀議；被告既受招待至泰國遊玩，卻刻意安排與其參加保險公司考試重疊之日期出國，張尚慈返國當日，被告人在機場附近，卻不欲張尚慈知悉其行蹤，均有違常情。顯係被告事先安排在其考試日之期間出國旅遊，而藉故提前返國，若張尚慈運輸毒品入境為警查獲，藉以逃避張尚慈運輸毒品共犯之刑責。被告否認犯罪所辯各節，均不足採，其與陳春樹、陳堯杰、蘇寶財等人就共同運輸海洛因之犯行具有犯意聯絡，為共同正犯等由，為其論據。惟原審就檢察官所提出之本件卷內證據及所調取之陳春樹、蘇寶財另案事證，依法踐行調查程序，並由檢察官、被告及其原審辯護人就本件事實之爭點及被告是否成立犯罪，進行充分之論告與辯論後，經綜合審酌上開事證，認尚不足以證明被告確有犯罪，而達於確信為真實之程度，仍存有合理之懷疑，因認第一審為被告有罪之判決，尚非允當，乃予撤銷並改判諭知被告無罪。就如何與第一審為不同之判斷及認定，已詳敘所憑之依據及理由（略如前開四、㈡部分所載，詳見原判決第8至21頁）。既與經驗、論理法則無違，且係貫澈無罪推定之刑事訴訟基本原則，於法並無不合。上訴意旨以原審逕採被告不合常情之辯解，而為有利於其之認定，改諭知無罪，並未於判決內說明第一審判決究有如何之違法或不當，或何以與第一審判決為不同認定之理由，指摘原判決有理由不備之違法，仍係就原審職權適法行使及原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，並非上訴第三審之合法理由。
㈤查被告對本件第一審判決提起上訴後，因傳、拘無著，經原
審法院於95年9月5日發布通緝，迄109年11月3日始因緝獲而撤銷通緝，有原審法院通緝紀錄表可稽。被告因通緝而未於陳春樹所涉另案之法院審理期間，以證人身分到庭證述，或參與該案訴訟程序。參以陳春樹於該案審理期間，就本件運輸海洛因犯行始終矢口否認犯罪，辯稱並未交付髮乳囑託張尚慈攜帶回臺，亦未負擔張尚慈等2人在泰國之食宿、購物、購買行李箱費用，甚而不實指稱本案髮乳係被告、張尚慈等2人自緬甸帶回並在飯店房間裝入本案行李箱，其僅在一旁觀看等語，而多所推託卸責。是審理「陳春樹另案」之法院，除認陳春樹運輸海洛因之犯行事證明確，所辯均不足採外，並於被告尚未到案，無從進一步為自己辯駁、釐清案情之情形下，依憑卷內既有證據，於97年間判決陳春樹有罪確定，並認定被告與陳春樹為共同正犯。惟尚難逕以該案一併認定被告為共犯之判決結果，逕認被告必有本件犯罪。況我國刑事訴訟法係採實質的真實發現主義，審理事實之法院應依調查證據之結果，獨立認定事實，不受他案或其他被告部分判決之拘束。原判決就此亦已敘明本件係依調查證據之結果，本於證據法則認定事實，尚不受公訴意旨所指陳春樹另案確定判決認定被告與陳春樹為共同正犯之影響等旨，經核於法並無不合。基於個案拘束原則，自不得以「陳春樹另案」關於共同正犯之認定結果，執為原判決違背法令之論據。上訴意旨執以指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，依憑己見而為相異評價，或對於事實審法院取捨與判斷證據證明力之職權行使，以自己之說詞，指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 許辰舟法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 113 年 7 月 1 日