最高法院刑事判決111年度台上字第5134號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張智堯被 告 馬震宇上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月27日第二審更審判決（110年度軍重上更二字第1號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署101年度偵字第240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、被訴民國99年10月19日、12月22日、12月27日、100年7月19日、8月12日、11月9日及12月29日所為犯行部分：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以公訴意旨略以：被告馬震宇於91年4月2日入伍，92年5月30日核定轉服志願役士官，99年5月16日起至101年5月16日間擔任國防部後備司令部（下稱後備司令部，現改制為國防部後備指揮部）副參謀長辦公室（下稱副參謀長辦公室）行政士官長，負責處理該部副參謀長事務及相關行政事宜，係服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其明知依「國軍人員誤餐費及夜點費支給規定」第2點、第10點(起訴書誤載為第11點)規定，如無誤餐情形不得虛報誤餐費，且亦明知其未實際與副參謀長辦公室之駕駛上等兵柯冠
辰、一等兵楊尊宇、李庭耀（均已退伍，下合稱柯冠辰等3人）辦理如起訴書附表一即原判決附表(下稱附表)「出差事由」欄所示勤務，並無誤餐情形，竟基於意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會詐取財物及偽造文書之犯意，以電腦繕打之方式，在其職務上所掌之「國防部後備司令部人事軍務處國內出差派遣單」(下稱出差派遣單)欄中「出差者」、「出差事由」、「出差日期及時間」、「預估合計誤餐費用（新臺幣）」欄登載不實，呈請不知情之前、後任副參謀長朱富圓、李世國少將批示，先後於99年10月19日、12月22日、12月27日、100年7月19日、8月12日、11月9日、12月29日，持用其個人私章，並盜用其所保管柯冠辰等3人之私章，鈐印於後備司令部副參謀長辦公室誤餐夜點費證明冊後，提供予不知情之後備司令部人事軍務處機要組營務官林世弘少校、陳璿翔中校以行使，使渠等陷於錯誤，將前開不實誤餐事項登載於渠等職務上所掌之誤餐夜點費核銷簽呈，以此方式分別詐取未實際出差之誤餐費，足生損害於後備司令部對所屬公文管理、誤餐費發放及經費結報之正確性。因認被告涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第4款、第2項、貪污治罪條例第5條第1項第2款、刑法第213條、第216條、第214條、第217條第2項等罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審就此部分，依想像競合犯之例，從一重論處被告利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付罪刑(共7罪)，以及諭知相關沒收部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。對於檢察官所舉證據，何以均不足以證明被告有上揭被訴犯行，予以指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠附表編號1至22、36、40至41、50至60所示「出差日期及時間
」均無派遣公務車之紀錄，被告自無可能在各該編號所示日期派車，並由駕駛兵柯冠辰等人駕駛公務車搭載被告外出公差。後備司令部雖有以「醫務所傷病患醫療後送車」為任務理由，24小時預派救護車2臺，然此係「預派」車輛，實際上並不一定有出車。此派車任務是否每日均應製作於「國防部後備司令部汽車集用場每日車輛派遣統計表（下稱車輛派遣統計表）」內？仍有疑義。原審未予詳查，遽認車輛派遣統計表非僅針對副參謀長辦公室所製作，故每日當均有製作車輛派遣統計表之必要，前揭附表各編號所示日期未附具車輛派遣統計表，應係資料欠缺，無從據以認定當日並未實際派車等情，而對被告為有利之認定，即嫌速斷，有判決理由矛盾、欠備之違法。
㈡被告於附表編號65所示日期(100年12月26日)並未申請派車，
且其當日從下午簽到起至簽退止，期間並未出差。又卷內有100年12月26日下午1時20分，在臺北市○○路00號「南美公司」消費之原始憑證(發票)。原判決未調查上開原始憑證之消費時間，與被告所填載出差時間、當日下午之簽到、簽退差勤紀錄、證人柯冠辰及楊尊宇之證述，以及被告並未申請派車等事實，均有不符，且未予說明不採之理由，逕為被告有利之認定，有判決理由欠備之違法。
四、經查：㈠依國軍汽車集用場及駕駛(行車)安全作業規定貳、一、㈣、⒉⑵
、E 之規定，「『每日』車輛派遣紀錄表(簿)」係國軍汽車集用場調度室應建立之簿冊資料，而觀諸卷附後備司令部所提供之車輛派遣統計表之記載，可見車輛派遣統計表確係統合後備司令部內各單位之派車情況，非僅針對被告任職之副參謀長辦公室所製作。且卷內之車輛派遣統計表，每日確均有通作連及醫務所以「醫務所傷病患醫療後送車」為任務理由，24小時預派救護車輛之需求。原判決因認後備司令部既有隨時備用救護車輛之需求，每日當均有製作車輛派遣統計表之必要，自屬有據。而附表編號1至22、36、40至41、50至60所示日期，卷內既查無該等日期之車輛派遣統計表，經函請後備司令部提供附表所示所有日期之車輛派遣統計表，據覆：相關勤運紀錄由汽車集用總場收繳，惟車輛派遣紀錄表單均依規定保管1年後逕行水銷等語。原審就每日是否均製作車輛派遣統計表再行函查，後備司令部覆稱： 「有關99年至101年間之派車或出勤紀錄等佐證，已逾保存年限。」，是附表編號1至22、36、40至41、50至60所示日期之相關車輛派遣紀錄均已無可查，則不能僅以該等資料之欠缺，據以認定各該日期有未實際出車之情事。至檢察官上訴意旨雖指稱前揭「醫務所傷病患醫療後送車」係屬「預派」性質，不一定出車，無法推知車輛派遣統計表有每日製作之必要云云，然細繹卷附車輛派遣統計表上所派遣各車輛均屬「預派」(詳見「預派車輛」欄位)，係因各種不同任務理由而預派車輛，尚無法以「預派」為由，推認有無製作車輛派遣統計表之必要，更無法推認被告有未實際出車之事實。原判決為被告有利之認定，尚無檢察官所指判決理由矛盾、欠備之違法。
㈡檢察官所指100年12月26日蓋有被告職章之原始憑證，係用於
請領後備司令部人事軍務處工作分支計畫(預算科目)「行政事務費」(代號010119)之一般事務費(用途別科目名稱及代號027901)，與請領誤餐夜點費之「短程差旅費」(用途別代號029101)，尚有不同，自不可直接全部引用一般事務費之憑證，作為被告請領短程差旅費之憑據。檢察官所指100年12月26日下午1時20分在臺北市○○路00號南美公司消費(咖啡豆)之原始憑證，無法排除係被告或其他相關人士臨時於該時間外出採購咖啡豆。而附表各編號之預算支用憑單、出差派遣單、派車單、車輛派遣紀錄表、出勤紀錄之正本均已逾保存或使用期限而銷燬或汰除報廢，難以還原附表各編號所示之出差實情，依「事證有疑利於被告」之原則，尚不得逕為被告不利之認定。原判決縱未論述上開證據之取捨情形，仍顯於判決結果無影響，難認有檢察官所指理由欠備之違背法令。
五、檢察官上訴意旨，或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或徒就原審證據取捨及已明白論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件檢察官關於被告被訴99年10月19日(附表編號1至10)、12月22日(附表編號11至16)、12月27日(附表編號17至22)、100年7月19日(附表編號30至37)、8月12日(附表編號38至42)、11月9日(附表編號48至53)及12月29日(附表編號54至67)所為犯行所犯合計7罪，其中貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實之公文書等罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
至於被告被訴想像競合犯刑法第214條之使公務員登載不實及第217條第2項盜用印章罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形，應逕予駁回。
貳、被訴100年4月19日、9月14日、101年3月27日、5月17日所為犯行部分：
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。又第三審上訴書狀僅敘述不服判決，而未指摘判決違背法令，不得認為已敘述理由。
二、本件檢察官就被告被訴100年4月19日（附表編號23至29）、9月14日（附表編號43至47）、101年3月27日（附表編號68至73）、5月17日（附表編號74至77）所為犯行所犯合計4罪部分，不服原審判決，於111年11月1日提起上訴，僅敘述前揭壹所示原判決部分如何違背法令，而未及於原判決此部分（見本院卷第35至37頁），於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由。依首揭說明，此部分之上訴為不合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 林婷立法 官 楊智勝法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 112 年 2 月 21 日