最高法院刑事判決111年度台上字第5135號上 訴 人 林清井選任辯護人 戴文進律師上 訴 人 張惠鈴選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月17日第二審判決（109年度上訴字第2700號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第20220、25522號，103年度偵字第13778、14338號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人林清井部分、上訴人張惠鈴關於違法審查圖利部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林清井有如其犯罪事實欄所載違反貪污治罪條例之犯行，上訴人張惠鈴有如其犯罪事實欄所載違反政府採購法之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判仍依想像競合犯之規定，論處林清井共同對於主管事務圖利（一行為同時觸犯政府採購法第87條第4項之妨害投標2罪及詐欺取財既、未遂）罪刑，暨諭知相關之沒收及追徵，及論處張惠鈴違法審查圖利罪刑，均已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分均尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。上訴人等不服，提起第三審上訴。
三、上訴人等上訴意旨：
㈠、林清井上訴意旨略稱：⒈同案被告劉奕發（業經原審判處罪刑確定）雖於本件被訴犯罪時間內，先後擔任前桃園縣觀音鄉公所（已改制為桃園市觀音區，下稱觀音鄉公所）行政室主任、代理主任秘書，行政室主任兼任主任秘書，然於對本件觀音鄉公所及觀音鄉代表會之裝修工程採購投標業務僅有監督之職責，乃原判決誤認上開投標案係劉奕發主管之業務，因而認定其與劉奕發就本件裝修工程採購案，應共同承擔公務員對於主管事務圖利罪責，殊有不當。⒉林清井先前縱曾擔任觀音鄉公所主任秘書，但早已退休而非公務員，雖曾與雙龍室內裝修工程有限公司（下稱雙龍公司）、承舍室內裝修工程股份有限公司（下稱承舍公司）之相關人員，就本案之裝修工程採購投標案，居間為不作價格競爭之協議，及為雙龍公司爭取得標觀音鄉公所裝修工程之採購投標案等情；然伊與劉奕發處於對立關係，乃原判決認定林清井就上開裝修工程採購投標案，與劉奕發共同對於主管事務圖利罪等旨，即有違誤。⒊劉奕發對於本件裝修工程採購投標案並無配合林清井圍標之直接故意，縱有放任結果發生亦不違背其本意之情形，僅屬於間接故意；然原判決竟認定林清井與劉奕發有共同對於主管事務圖利之直接故意，非無可議。⒋雙龍公司標得觀音鄉公所裝修工程採購投標案，是源自該公司與承舍公司間圍標之協議，與劉奕發是否有放任圖利無涉。原審未察，認定林清井與劉奕發有共同對於主管事務圖利雙龍公司之犯行，自有未洽。⒌原判決認定雙龍公司及承舍公司有不作價格競爭之協議，林清井並要求得標廠商須給付得標工程款1成之佣金等情，然並未辨明林清井所圖究係其自己，抑或雙龍公司之利益，亦有失當。⒍雙龍公司雖於民國100年9月2日，以新臺幣（下同）2,349萬7,894元標得觀音鄉公所裝修工程，但經扣除施工成本及必要費用後，僅獲得約294萬0,779元之利潤，適與財政部國稅局頒訂100年室內裝潢之同業利潤淨利率12％相當，核無不合法利益存在。足見林清井本案所為，不應成立圖利罪。⒎林清井於101年1月間，向雙龍公司負責人劉漢祥（業經第一審法院論處妨害投標等罪刑確定）取得之200萬元，係劉漢祥積欠伊之借款，與本件工程採購投標案無關；然原判決認定該筆款項係林清井向劉漢祥因該工程收受之賄賂，非無可議。⒏林清井並未佯以觀音鄉鄉長歐炳辰之名義，向優美股份有限公司（承舍公司之母公司）桃竹營業處處長何茂興（業經第一審法院論處妨害投標罪刑確定）、劉漢祥索取回扣，是原審除論處林清井共同對於主管事務圖利罪外，尚認定其一行為同時觸犯詐欺取財既、未遂罪等情，允有未洽云云。
㈡、張惠鈴上訴意旨略稱：⒈依證人賴國華、黃頌舜之證述，雙龍公司及承舍公司提出之投標規格資料，核與同時參與該裝修工程採購投標案之詠大室內裝修工程有限公司（下稱詠大公司）提出之投標規格資料相同，且均符合審查表規格，而應判定合格，則客觀上張惠鈴何來為違法審查之可言。更何況張惠鈴僅負責初步審查投標資格而已，最終有權判定投標是否合格而得進入比價階段者，係觀音鄉公所出席審標及投標程序之相關公務員，並非張惠鈴，則張惠鈴即不應承擔違法審查圖利罪責。⒉原判決就卷內有利於張惠鈴之證據及答辯，並未詳述何以不可採信之理由，徒以張惠鈴曾於審標前，在雙龍公司聚會所之工程協調會上，知悉林清井等人意欲由雙龍公司得標觀音鄉公所之裝修工程，林清井且有收取回扣之情事，遽而推論張惠鈴有違法審查圖利之犯行，不無違誤云云。
四、惟查：
㈠、按稱公務員者，為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2項第1款定有明文。
又貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之責任，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。原判決已敘明業經第一審法院論處公務員共同對於主管事務圖利罪刑確定之同案被告劉奕發，在本件犯罪時間內，先後擔任觀音鄉公所行政室主任、代理主任秘書、主任秘書兼行政室主任，依觀音鄉公所之相關組織法規，彼對於觀音鄉公所相關採購案件具有核決權，且負責綜理行政室業務，應係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又本案裝修工程採購投標案，為其主管業務之範疇等旨（見原判決第2頁第23至28行、第34頁第30行至第31頁第4行、第15頁第27至30行）。核其所為論斷，俱有卷內相關資料可資覆按，且於法並無違誤，自不能任意指為違法。林清井上訴意旨指稱本案裝修工程採購投標業務，僅屬劉奕發監督之業務，非其主管之業務云云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審所為之同一辯解，任意指摘原判決採證認事違法，自非合法之第三審上訴理由。
㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，是共同實行犯罪行為為共同正犯構成要件之一，而所謂共同實行，雖不以參與全部犯罪行為為限，然必分擔實行一部分，始得為共同正犯。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，此觀諸刑法第31條第1項至明。茲查林清井於本案犯罪時間內雖不具公務員身分，因而不具貪污治罪條例所定之身分關係，但其與具有貪污治罪條例所規定公務員身分之劉奕發共同實施本件犯罪，仍應均成立貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，此業經原判決論敘綦詳（見原判決第36頁第2至7行）。原判決另說明本件裝修工程採購投標案，屬於劉奕發主管之業務，彼明知本件參與採購投標案之廠商間協議圍標，不作價格之競爭，以及林清井有向參與圍標之廠商收取回扣之情事，猶與林清井事先達成協議，未阻止本件裝修工程採購投標案之開標及決標，顯見彼與林清井間，主觀上具有共同對於主管事務圖利之犯意聯絡，應皆論以共同正犯等旨綦詳（見原判決第36頁第7至16行），已就林清井所辯其並非公務員，不應成立公務員共同對於主管之事務圖利罪云云之辯解，何以不足採取，逐一詳細說明及指駁，核與經驗或論理法則無違。林清井上訴意旨對於原判決所為前開論斷，猶指稱其早已退休，不應對其論以與劉奕發對於主管事務圖利罪之共同正犯云云，無非係對原判決已詳加論述說明之事項及屬於原審採證認事職權之適法行使，徒憑己意而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈢、「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。不論為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此項認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。原判決認定劉奕發對屬於其主管事務之本件裝修工程採購投標案，曾於公告後投標前之99年12月間某日，偕同何茂興及承舍公司負責桃園地區公共工程投標業務之徐玉麗（業經第一審法院論處妨害投標罪刑確定），前至雙龍公司位於觀音鄉坑尾村100之4號之聚會所，與林清井、劉漢祥及張惠鈴見面，其等意圖影響決標價格，獲取不法利益，而就本件觀音鄉公所、觀音鄉代表會裝修工程採購投標案，共同使廠商不為價格競爭，並指定主標廠商及陪標廠商之協議，則劉奕發明知本件之標案有上開「圍標」之情事，有違政府採購法第6條第1項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由差別待遇」之規定，且雙龍公司及承舍公司將因得標而獲取不法利益，本應依政府採購法第50條第1項第7款「投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為」之規定，不予開標、決標，縱令已決標，亦應撤銷決標，竟與林清井共同基於對主管監督事務違法圖雙龍公司及承舍公司不法利益之犯意聯絡，不撤銷標案，亦不為反對之表示而默示同意，使本件之裝修工程採購投標案先後依上開圍標協議順利開標及決標等旨（見原判決第3頁第23行至第4頁第22行），俱有卷內證據資料可憑，核無違反經驗或論理法則之情形，自不得任意指為違法。林清井此部分上訴意旨猶執陳詞，辯稱劉奕發對於本件裝修工程採購投標案並無配合林清井犯罪之直接故意，僅屬於間接故意云云，乃係置原判決明確之論斷於不顧，以自己之說詞而為不同之評價，任意指摘原判決採證認事不當，同非合法之第三審上訴理由。
㈣、貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管或監督之事務圖利罪，固除須公務員直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。然此所謂「利益」，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。原判決乃認定「林清井意圖影響決標價格、獲取不法利益及為自己不法之所有，而以協議使廠商不為價格競爭及基於詐欺取財之犯意，向劉奕發、劉漢祥、何茂興及徐玉麗表示，鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙龍公司則為陪標廠商，雙方不為價格之競爭等語，並同時假藉歐炳辰之名義，向劉漢祥、何茂興佯稱須給鄉長『1成』之回扣等語，劉奕發、劉漢祥、何茂興及徐玉麗等人聽聞後，即與林清井共同意圖影響決標價格及獲取不法利益，基於以協議使廠商不為價格之競爭之犯意聯絡，同意林清井上開提議，劉漢祥及何茂興並誤信林清井之說詞，誤以為林清井已得鄉長歐炳辰授權協調上揭圍標事宜及索取回扣之情事，允諾經由林清井支付決標價1成為回扣金額」等情（見原判決第3頁第29行至第4頁第10行），業已闡述林清井係基於「意圖影響決標價格、獲取不法利益及為自己不法之所有，而以協議使廠商不為價格之競爭及詐欺取財之犯意」而為本件之犯行甚詳。林清井上訴意旨指摘原判決未辨明林清井為本件犯行所圖究係其自己，抑或雙龍公司之利益云云，係未依卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令之情形，顯不足辨認原判決已具備違背法令之形式。又原判決另敘明雙龍公司之負責人劉漢祥於99年12月間，與林清井、劉奕發、何茂興及徐玉麗等人，在該公司上開聚會所見面，並達成廠商不為價格競爭及指定主標廠商與陪標廠商之協議，終致雙龍公司因上開違背法令之圍標協議，獲取得標並承作本件觀音鄉公所裝修工程之不法利益等旨，所為論斷亦有相關證據資料可佐，林清井上訴意旨竟猶執已經原判決駁斥不採之陳詞，指稱雙龍公司雖因上開圍標行為而得標並承作本件觀音鄉公所裝修工程，但雙龍公司並未獲得不法利益云云，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈤、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定林清井確有本件共同對於主管事務圖利罪之犯行、張惠鈴確有本件違法審查圖利罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等之供述，參酌同案被告劉奕發、江欣庭、楊志誠、劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬、李揚斌及林芳正之供詞，佐以證人張永增、林志豪、林嘉凌、歐炳辰、姜義坤、黃運達、王啟漢、陳冠霖、陳素卿、郭宛欣、黃頌舜、李雪瑜、陳蓉蓮、陳國文、賴國華、郭廷峰、許添財、周琪傳及徐錦祥之證述，稽之卷附設計監造案、裝修工程全卷資料、林清井筆記型電腦內檔案資料、相關金融機構之帳戶支出明細等書面資料，相互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人等否認犯罪及林清井所執其向雙龍公司負責人劉漢祥收取之200萬元，係劉漢祥積欠伊之借款，與本件工程採購案無關、其並無佯以歐炳辰名義，向何茂興、劉漢祥索討回扣云云之辯解，與張惠鈴否認犯罪所執其未為違法審查云云之辯解，敘明何以均不足採取之理由，復載明「....張惠鈴於設計觀音鄉公所裝修工程案期間，因欠缺弱電系統及音響設備之規劃能力，經由何茂興之介紹，由不知情之賴國華負責為其設計弱電系統及音響設備規格，並將規格及型錄等資料交予張惠鈴轉化成為其呈送觀音鄉公所後續進行之裝修工程案之施工規範及規格審查表；嗣張惠鈴將上開型錄資料影本轉交其屬意之崴康科技股份有限公司（下稱崴康公司）負責人郭廷峯，為其分析單價計算成本，並透過崴康公司將型錄資料轉交予雙龍公司及承舍公司，使該2公司得於投標時符合『投標須知』中要求廠商須檢附型錄之條件....」、「....張惠鈴知悉先前與林清井等人會面決定之鄉公所裝修工程案由雙龍公司得標之協議，於審標當日先向上開審標人員宣達廠商所附之規格型錄資料與審查表規格內容相符，即可於該表內項目符合欄位打勾之審查標準及方式，並有在雙龍公司審查表內之『符合』空格上打勾，且在上開雙龍公司審查表及承舍公司審查表之備註欄位加註文字後，再交由陳素卿及黃頌舜分別在上開雙龍公司審查表及承舍公司審查表之每頁審查表下方簽名，而在承舍公司未派員到場說明及未予代表雙龍公司到場之劉漢祥及王美玲說明，且黃頌舜在上開承舍公司審查表之其中3頁規格審查表審查結果欄勾選不符合之情況下，通過雙龍公司及承舍公司之規格審查；至詠大公司及明群公司則分別經審查人員李揚斌及陳冠霖認定規格不符....」、「....可知張惠鈴於上開審標前，即已因參與上開鄉公所裝修工程案協調會知悉欲由雙龍公司得標鄉公所裝修工程案，且有收取回扣情事，其為讓雙龍公司及承舍公司均能進入比價階段，遂在規格審查未確實比對而放水通過審查，其主觀上確有為圖雙龍公司及私人之利益甚明」等旨（見原判決第5頁第23至31行、第6頁第30行至第7頁第16行、第33頁第9至14行），所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴人等上訴意旨猶執陳詞，或否認有索取回扣，或否認有為違法審查圖利等單純事實，無非係對原判決已明確論斷說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，再為事實上之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，同非適法之第三審上訴理由。
㈥、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
五、揆之首揭規定及說明，林清井關於共同對於主管事務圖利罪（想像競合犯政府採購法第87條第4項妨害投標2罪）部分、張惠鈴關於違法審查圖利罪部分之上訴，均不合法律上之程式，應併予駁回。
六、本件林清井關於共同對於主管事務圖利罪部分之上訴為不合法律上之程式，既經本院從程序上駁回，則亦與上開之罪具有想像競合犯關係之輕罪即刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪、同條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪部分，本分屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該2部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
貳、張惠鈴關於政府採購法第87條第5項妨害投標部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件張惠鈴因違法審查圖利罪案件，不服原判決而向本院提起第三審上訴，惟原判決關於其妨害投標部分，係論處政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且第一審及第二審均為有罪之論斷。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，張惠鈴就原判決關於此部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴即為法所不許，亦併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲法 官 莊松泉法 官 林庚棟法 官 周盈文本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 112 年 1 月 7 日