最高法院刑事判決111年度台上字第5162號上 訴 人 王嘉德原審辯護人兼選任辯護人 唐光義律師上列上訴人因強盜強制性交案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月29日第二審判決（111年度侵上訴字第106號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16176號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審維持第一審論處上訴人王嘉德對Ａ女（卷內代號AW000-A110344，真實姓名詳卷，下稱Ａ女）犯強盜強制性交罪刑及諭知沒收追徵宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠、被害人對於案件之利害關係過切，縱其指證、陳述無瑕疵可指，非有補強證據證明其指證、陳述與事實相符，不得據為認定犯罪事實之唯一證據。原判決係認定上訴人於所載時地，基於強制性交犯意，持小刀架在Ａ女脖子上，令Ａ女不要動聽其指示，使Ａ女不能抗拒，依指示脫去衣物躺於床上，上訴人將小刀放在Ａ女腰部旁，抓住Ａ女手腕，繼以陰莖插入Ａ女陰道強制性交得逞，復基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，利用其仍持小刀，Ａ女甫遭強制性交而無法抗拒之際，取走Ａ女置於家具上之現金新臺幣（下同）4000元，Ａ女見狀哀求，上訴人持小刀指向Ａ女及以言詞恫嚇，使Ａ女心生畏懼不能抗拒而強盜得手，理由並說明上訴人所犯強制性交及強盜罪，具有時間上之銜接性及地點上之關聯性，應成立強盜而強制性交之結合犯等情（見原判決第1頁第16行至次頁第3行、第10頁第11至17行）。就認定上訴人強盜Ａ女財物部分，係以Ａ女於偵查及第一審之證詞及第一審勘驗Ａ女報案電話錄音等勘驗筆錄為其論罪依據（同判決第3頁第3行至次頁第21行、第5頁第11至21行、第11至13頁）。然上訴人始終否認有強盜Ａ女財物之犯行，依所載Ａ女於偵查及第一審之證言，偵查中似未言及強取之金額，第一審則稱大概5000多元（同判決第3頁第18行、第4頁第13行），乃原判決理由關於Ａ女雖證述被強盜之金額有4000至5000多元，實際金額為何，依罪疑有利於被告之原則，應認以最低額4000元為強取之金錢等旨之取捨說明（同判決第6頁第13至15行），已有未憑證據認定事實及理由矛盾之違法，又對於上訴人有無持刀恫嚇Ａ女強盜財物？前後陳述似非一致，原判決亦同認Ａ女就現金放置之地點、上訴人離開時有無持小刀，指訴確有出入（同判決第6頁第13至15行、第8頁第12至13行），另依原判決認定之事實，上訴人係直接取走現金，而本件似並未扣得上揭現金或可資憑認與該現金相關之證物，稽之卷內資料，依卷附臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及鑑定書記載，上訴人嗣在其居所為警查獲並扣得現金6800元，與Ａ女遭強取之金額已有不同，經抽取該紙鈔上DNA鑑驗比對結果，係與上訴人之DNA-STR型別相符（見警聲搜字第701號影卷第73至77頁、第125至127頁），原判決亦未執以為論罪之部分依據，似難認為Ａ女遭強取之金錢，再第一審勘驗筆錄所載Ａ女於報警時所陳述之被害情節，本質上仍屬被害人之指訴，似無從憑為Ａ女證詞之佐證，至Ａ女前後陳述是否一致、有無虛詞誣陷或偽證，尤與補強證據有別，原判決未調查其他適法之補強證據以資判斷，徒以Ａ女就上訴人持刀並為言詞恫嚇取走現金等主要過程，前後所述一致，認定Ａ女證言可採，上訴人否認犯行之辯解無可採之理由，逕認上訴人有此部分強盜犯行，並執與強制性交犯行論以結合犯之1罪，尚嫌速斷，併有採證違背證據法則及理由欠備之違法。
㈡、第二審認定犯罪之事實，如與第一審所認定不同，且係與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或減縮者，即應將第一審判決撤銷改判，始為適法。又刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。由被告提起第二審上訴，如第二審認定之犯罪事實較第一審認定者輕微，除非第一審判決量刑顯然過輕，二審如仍量處相同之刑罰，又未說明其理由，即難謂與罪刑相當原則之旨意無悖。
依前揭事實之記載，就對Ａ女強制性交之態樣，係認定上訴人將小刀放在Ａ女腰部旁，抓住Ａ女手腕，嗣以陰莖插入Ａ女陰道，而強制性交得逞等情；核與第一審判決所認「上訴人以身體壓制Ａ女身體」，小刀則放在Ａ女「脖子」、腰部旁，嗣以「一手撫摸Ａ女胸部、生殖器」，續抓住Ａ女手腕、「抓Ａ女之手撫摸其陰莖」，並以其陰莖插入Ａ女陰道方式性交得逞等旨之犯罪事實（見第一審判決第1頁第29行至次頁第１行），似有不同，原審就此涉及基本犯罪事實之事項未予詳究，並於理由內為必要說明，已嫌理由欠備，致兩審所認互異之事實並存，自有未合。又本件僅上訴人為自己利益提起第二審上訴，原判決係以上訴人所犯強制性交與強盜2犯行間具有密切關連性，依結合犯論以強盜而強制性交罪，惟所認定犯強制性交部分之犯罪，並未包括第一審判決所認定上訴人另有「以手撫摸Ａ女胸部、生殖器」、「抓Ａ女手撫摸其陰莖」等強制猥褻行為部分，犯罪事實、情節似有減縮，原判決仍維持第一審判決量處之刑度（有期徒刑12年6月），而未特予說明其理由，致上訴人執以指摘，自屬判決理由不備，且難謂符合罪刑相當之原則。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁法 官 楊力進法 官 林海祥法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 111 年 12 月 22 日