最高法院刑事判決111年度台上字第5195號上 訴 人 張○○(名字及年籍資料均詳卷)上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月7日第二審判決（110年度侵上訴字第205號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第13434號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張ＯＯ（名字詳卷）係A女童（民國00年0月生，姓名年籍均詳卷）之父，其明知本件最初案發當時同住桃園市○○區（地址詳卷）之A女童尚未滿7歲（實際年齡甫滿4歲)，係性意識懵懂之幼童，竟分別基於加重強制猥褻之犯意，自000年0月間即A女童就讀幼兒園中班時起，至000年0月間即A女童隨同母親（下稱乙母）及胞姐（下稱丙女）搬離上址前為止，在其與A女童獨處期間，違反A女童意願，指引A女童以手觸摸其裸露之陰莖，並以其手貼觸A女童外陰部之方式，而對A女童為強制猥褻行為共44次之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於未滿14歲之女子為強制猥褻共44罪，每罪各處有期徒刑3年6月，並定其應執行之刑為有期徒刑5年之判決，而駁回上訴人對於上開44罪在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。
對於上訴人否認犯罪所持辯解何以不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：原審雖以證人A女童、乙母及丙女等人所為不利於伊之指證，以及冬青心理治療所臨床心理師金融之鑑定報告，認定伊有本件被訴對A女童為強制猥褻共44次之犯行。然①A女童對於其遭上訴人性侵害之時間、次數及過程，以及其將上情告知之對象為何人等情，其所述前後不一，已有瑕疵。而依A女童在家事法庭訊問時所製作之筆錄內容，其當時年僅8歲，在法官尚未訊問前，竟能主動陳述其受上訴人性侵害之事，以及A女童轉學後之在校輔導紀錄記載A女童經家人告知而認為其若與上訴人一起生活會被打死，或其遲到將被抓回桃園等內容，再參酌伊因乙母提起傷害及離婚等訴訟後，已與乙母家人發生激烈衝突等情以觀，可見A女童所為不利於伊之指證，均係受乙母、乙母家人及丙女等人灌輸詆毀伊之言論所影響，在他人引導下所為對伊之不實指證，均不足以採信。而乙母及丙女均未目睹A女童所指遭上訴人性侵害之過程，亦未見聞A女童於案發後有何異於常情之情緒反應或舉動，則乙母及丙女之證詞均屬傳聞之詞，應不得作為擔保A女童證言可信性之補強證據，原判決採為A女童指證具有憑信性之補強佐證，殊屬不當。②冬青心理治療所臨床心理師金融於鑑定時並未親自觀察A女童之身心狀況，亦未審酌A女童在家事法庭之陳述內容，已無法充分瞭解A女童是否有受他人影響而對伊充滿敵意之情形，而其鑑定時所依憑之A女童偵訊筆錄，經第一審法院勘驗偵訊錄影光碟結果，亦有多處內容缺漏，則其參考上開有缺漏之偵訊筆錄內容所作出之鑑定意見是否可信，亦非無疑，自不得遽採為認定伊本件犯罪之證據。原審未審酌上情，亦未調查有無其他適法之補強證據足以佐證A女童指證之憑信性，僅憑A女童所為不利於伊之指證，遽認伊有對A女童為本件被訴強制猥褻共44次之犯行，亦顯有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決依憑證人A女童於第一審法院家事法庭法官訊問時、本案偵查中及第一審審理時關於其遭上訴人性侵害之時間、地點、頻率、方式及現場狀況等主要事實之陳述，前後大致相合，並無矛盾或歧異之處，以及本件案發當時A女童年僅4歲至6歲許，其於另案家事法庭、本案偵訊及第一審審理到庭作證時，亦年僅8歲至9歲許，依此稚齡幼童之日常生活經驗及相關知識，對於男性性生理反應尚屬懵懂無知，而參酌A女童於家事法庭及偵查中所為「爸爸叫我摸他的小鳥，黏黏臭臭，爸爸沒有穿褲子」、「爸爸會脫掉自己的外褲跟內褲，然後再把他尿尿的地方的一層皮拉下來」、「把一層皮拉下來，然後雞雞就會露出來，然後爸爸就會拉著我的手去摸雞雞，雞雞上面就會跑出黏黏臭臭的東西，顏色是米黃色的液體」等陳述內容，因認A女童對於上開超乎一般兒童日常慣行與生活經驗之變態事實，若非親身經歷，實難想像其能憑空捏造。況且，A女童因酌定監護權事件於第一審家事法庭陳述意見時，係經法官訊問其是否時常遭上訴人毆打後，A女童始詳述其與姊姊及母親如何遭上訴人毆打之情形，其後再續稱其遭上訴人性侵害之事，難謂其有未經訊問即主動陳述其遭上訴人家暴及性侵害之情形。原審並審酌本件案發期間上訴人確實有如A女童所指證其單獨在家與上訴人相處之情形，有證人丙女之證詞可佐。而A女童將其遭上訴人性侵害之事告知其母親及姊姊時，乙母與上訴人尚有婚姻關係，亦有證人乙母及丙女之證詞可參，以A女童當時尚未滿7歲之心智年齡，應難以預見日後會因父母離異而因監護權訴訟至法院陳述意見，自無在其與姊姊及父母仍居住桃園家時，或與乙母返回乙母娘家居住時，即預先向丙女及乙母虛構其遭上訴人性侵害之可能，可見A女童所為不利於上訴人之指證，應非為乙母取得A女童之監護權事件而故意虛構，因認丙女及乙母上開證詞均具有憑信性，而得以作為A女童所為不利於上訴人指證之補強證據。再參酌A女童於偵訊時之證述方式及內容均符合其智力與認知功能，且係自行回答檢察官之問題，並未受偵查庭內相關人員之暗示或影響，可排除人為造假之可能性，有原審勘驗偵訊錄影光碟筆錄可佐，亦與卷附冬青心理治療所具有美國史丹佛大學臨床心理學博士學位臨床心理師金融所出具之鑑定報告內容相符。原判決綜合上開直接及間接（情況）證據之調查結果及全案辯論意旨，因認A女童所為不利於上訴人之指證與事實相符，堪予採信，並參考內政部警政署刑事警察局對上訴人實施測謊鑑定，其對於「你有沒有拉ＯＯ（即A女童)的手摸你的生殖器？答：沒有。」及「本案，你有沒有拉ＯＯ（指A女童)的手摸你的生殖器？答：沒有」之回答均呈不實反應之鑑定結果，而認定上訴人確有本件被訴對A女童強制猥褻共44次之犯行無訛，已詳述其所憑證據及認定之理由，並非單憑A女童所為不利於上訴人之證詞，作為其犯罪之唯一證據。對於上訴人雖辯稱案發期間A女童下課後係由褓姆游貴花或乙母接送返家，其並無機會與A女童獨處而為本件強制猥褻行為云云，已說明：A女童之褓姆游貴花自女童上幼稚園後，並未繼續擔任其褓姆，亦未接送A女童上下課，而乙母在臺北工作期間，下班後約於晚上9時許始返家等情，有證人游貴花及乙母之證詞可佐，因認上訴人上開辯詞及上訴人之母親丁女證稱A女童下課均由乙母接送云云，分別為卸責及迴護上訴人之詞，而均不足以採信等旨甚詳。又A女童遭上訴人性侵害時尚屬幼齡稚女，且次數繁多，因時間久遠，記憶模糊而對於案發當時其放學之時間、遭性侵害正確時點與過程等細節之陳述，雖略有出入，何以不影響其所為不利於上訴人證詞之憑信性，暨乙母罹患思覺失調症及知悉A女童遭上訴人性侵害後，並未將此事作為其與上訴人離婚等訴訟事件之利己依據等情，何以不影響其陳述之真實性及可信性，以及A女童轉學就讀之國民小學個案會談紀錄暨評估表（下稱輔導紀錄表）所記載關於其對上訴人非理性想法等影響身心發展及就學遲到問題之情形，於107年6月22日已載明A女童上開情形經會談輔導後已回復正軌，而無繼續輔導之必要，因認上開輔導紀錄表所載內容，尚不足以作為有利於上訴人之認定，均依據卷內資料逐一詳加剖析論述說明（見原判決第14至22頁)，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，尚無違反經驗及論理法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨①所云，無非置原判決明確論斷說明於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，依上開說明，尚非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。⑵、現行司法實務為使訊（詢）問程序進行順暢，對於受訊（詢）問人之訊（詢）問及其陳述，並非採取一字不漏之記錄模式，而係記載其本旨或要領，並在受訊（詢）問者無法使用適切言語表達，而有搭配相關手勢或姿勢加以說明之情形，則附記該輔助動作，以備查考。倘鑑定人或鑑定機關於鑑定時所參考之偵訊筆錄，其記載內容並未違背受訊（詢）問人陳述意旨，並已載明其所描述事件之主要事實者，尚難以該筆錄並未逐字記載陳述內容，遽謂該鑑定報告有瑕疵而欠缺可信性。本件A女童於偵訊時所為之陳述，均係自行回答檢察官訊問之問題，並搭配相關輔助動作加以說明，偵訊筆錄已依其陳述本旨記載其內容，有原審勘驗偵訊光碟筆錄可佐。上訴人及其原審選任辯護人於原審行準備程序及審理程序時，對卷附由第一審法院選任之鑑定人即冬青心理治療所臨床心理師金融出具之鑑定報告，除表示對其證據能力沒有意見外，並均陳稱同意作為本件之證據。原判決審酌該鑑定報告，係鑑定人金融依法院所提供A女童之偵訊筆錄及偵訊光碟等資料，對A女童偵訊證詞可信程度予以鑑定而出具之鑑定報告，並非僅憑A女童之偵訊筆錄，作為鑑定之唯一依據，而係一併參酌偵訊光碟檔案之偵訊過程錄音錄影內容，並利用其臨床心理學專業知識評估判斷而提出鑑定報告，因此採為上訴人犯罪之補強佐證，尚無違反相關證據法則，並無如上訴人上訴意旨所指採證不當之情形。上訴人上訴意旨②執此指摘原判決採證認事不當，依上開說明，要屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無對A女童為強制猥褻犯行之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志法 官 蔡憲德法 官 宋松璟法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 112 年 1 月 17 日