最高法院刑事判決111年度台上字第5198號上 訴 人 黃○○（名字、年籍及住所均詳卷）選任辯護人 黃靖閔律師
李佳珣律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月16日第二審判決（111年度侵上訴字第48號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃○○（名字詳卷，原判決代號00000-00000000）有如其事實欄所載，於民國109年9月或10月間某日、同年10月20日及同年月29日，對於同住在臺中市○○區住處（地址詳卷）未滿14歲之繼外孫Ａ女及Ｂ女（姓名均詳卷，依序分別係於98年及101年出生），分別為強制性交（對象為Ａ女，1次）及為猥褻行為（對象為Ａ女及Ｂ女，每人各2次）之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於未滿14歲女子為強制性交（1罪），及對於未滿14歲女子為猥褻行為（4罪）合計共5罪，就前者所犯對於未滿14歲女子為強制性交1罪，於依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑3年8月；就後者所犯對於未滿14歲女子為猥褻行為4罪，每罪各處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日，且對於上開所處得易科罰金之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑1年，並諭知同上易科罰金折算標準之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審均坦承對於未滿14歲女子為猥褻行為共4次之全部犯行），就上訴人否認有對於Ａ女為強制性交犯行之辯解為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：本件依Ａ女所為遭伊為強制性交過程之陳述，伊係於撫摸Ａ女下體時突以手指插入Ａ女陰道，且在Ａ女反抗前即將手指抽出，Ａ女隨後始因感覺疼痛而踢伊，故伊對Ａ女為性交時，並未施以違反Ａ女性自主意願之方法，亦無何抑制Ａ女反抗之情形，故伊上開所為充其量應僅成立法定刑較輕之刑法第227條第1項對於未滿14歲女子為性交罪，或同法第228條第1項利用權勢（對於未滿14歲女子）為性交罪，而非第一審判決及原判決所論斷之同法第222條第1項第2款對於未滿14歲女子為強制性交罪。乃原審對於上揭疑點未予詳查釐清，遽以第一審判決論伊以對於未滿14歲女子為強制性交罪，於法無違而予以維持，殊有違誤。其次，伊就本件被訴對於Ａ女及Ｂ女性侵害之犯行，已與其等就民事賠償調解成立並依約履行完畢，復當庭向其等致歉而獲寬宥，足見伊本件對於Ａ女及Ｂ女為猥褻行為之犯行均堪憫恕，而應依刑法第59條規定酌量減輕其刑。詎原判決疏未考量上情，以第一審判決認為伊本件為猥褻行為共4次之犯行，並無依上開規定酌減其刑之餘地而不予減刑之裁量，尚稱妥適而遽予維持，自屬失當。爰請求撤銷原判決，並將全案發回原審法院更審，俾伊有獲得量處較輕罪刑甚至宣告緩刑判決之機會云云。
三、惟證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且科刑之輕重亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決①依憑上訴人供承有於起訴意旨所指時地，以手指插入Ａ女陰道1次之行為，另坦認有分別對於Ａ女及Ｂ女為猥褻行為各2次之犯行，佐以證人Ａ女與Ｂ女所為不利於上訴人之指證、Ａ女與Ｂ女之姓名暨年籍對照表，以及中山醫學大學附設醫院所出具之Ａ女疑似遭性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，足以擔保上訴人所為不利於己之供述或自白，以及Ａ女與Ｂ女所為不利於上訴人之性侵害指證均具有憑信性且與事實相符。②復就上訴人所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，依卷證資料指駁說明略以：上訴人於撫摸Ａ女下體時，即經Ａ女及時察覺而拍打上訴人臉部反抗，卻仍遭上訴人強行以其手指插入Ａ女陰道數秒鐘而強制性交得逞等情，據Ａ女證述在卷，且有卷內其他證據資料可稽，上訴人諉稱其以手指插入Ａ女陰道並未違反Ａ女性自主意願之辯解，要屬卸責之詞而不足以採信等旨綦詳（見原判決第3頁首行至第6頁最末行）。③另認為第一審判決已就上訴人本件對於Ａ女及Ｂ女為猥褻行為共4次之犯行，敘明為何均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由略以：上訴人就此所犯刑法第227條第2項對於未滿14歲女子為猥褻行為罪之法定最低本刑僅為「6月以上有期徒刑」，尚非苛重，且揆諸上訴人此部分犯行之情節，尚難認其犯罪有特殊之原因、背景或環境，以致在客觀上足以引起一般同情，而認為即使宣告法定最低刑期猶嫌過重之情形，故皆無適用刑法第59條規定酌減其刑餘地等旨（見原判決第8頁第26至29行），尚稱妥適。核原判決認定上訴人確有本件被訴對於未滿14歲女子為強制性交1次，以及對於未滿14歲女子為猥褻行為共4次之犯行，已說明其憑據及理由，且就上訴人所為相關辯解及有利證據何以不予採納，復依據卷證資料論述說明其理由甚詳，揆其論斷尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則；而依其所認定關於上訴人抑制Ａ女反抗而強行以手指插入Ａ女陰道性交之事實，乃就此論上訴人以對於未滿14歲女子為強制性交罪，於法亦無不合；另關於維持第一審判決所為之量刑，並未逾越法律賦予其得自由裁量刑罰之界限，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自難任意指為違法。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，猶無視原判決明確之論斷與說明，重執其不為原審所採信之相同陳詞，對於其有無違反Ａ女性自主意願而對Ａ女性交之單純事實，再事爭辯，且徒泛言其所為對於Ａ女及Ｂ女為猥褻行為之犯罪情狀顯可憫恕云云，無非係就原審採證認事及刑罰裁量職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志法 官 林靜芬法 官 汪梅芬法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 111 年 12 月 22 日