最高法院刑事判決111年度台上字第5207號上 訴 人 吳○○（名字、年籍及住所均詳卷）選任辯護人 吳岳龍律師
吳剛魁律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月18日第二審判決（111年度侵上訴字第9號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳○○（名字詳卷，民國00年生，原判決代號00000-0000000Z）為成年人，有如其事實欄所載，於109年11月11日，對於同住在高雄市○○區住處（地址詳卷）而具有家庭成員關係之未滿12歲兒童即其親生女兒Ａ女（姓名詳卷，000年生），利用Ａ女熟睡不知抗拒之際，以嘴唇吸吮Ａ女雙側胸部而為猥褻行為得逞之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑10月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、警方詢問證人時，依刑事訴訟法第196條之1規定，準用109年1月15日修正公布並自同年7月15日生效施行之同法第192條遞次準用同法第100條之1關於檢察官或司法警察（官）訊（詢）問被告或犯罪嫌疑人應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，應全程連續錄音或錄影。本件警方於同年11月12日詢問Ａ女有關其指訴本件究係遭何人為如何之性侵害時，經原審當庭播放上開日期Ａ女之警詢光碟勘驗結果，發現警方僅全程連續錄影卻未錄音，則上開日期之Ａ女警詢筆錄（下或逕稱Ａ女警詢筆錄）所記載關於Ａ女陳稱其遭伊乘機猥褻之情節，既無錄音可資比對，而無從認為該警詢筆錄之記載與錄音內容相符，依同法第100條之1第2項之規定，Ａ女警詢筆錄自不得作為證據。乃原審未詳查釐清上情，竟以警方於上開日期詢問Ａ女時，係在前揭法律修正之前，而無從遵循上述修正後規定據以錄音或錄影云云，誤認Ａ女警詢筆錄具有適法之證據能力，並採為認定伊有本件被訴性侵害犯行之基礎，殊有違誤。⑵、Ａ女於本件案發時尚屬年幼童稚，對於性猥褻犯罪之嚴重性並無概念，參諸卷附Ａ女所就讀國民小學之學生輔導資料紀錄表顯示，Ａ女就否認擅取同學物品及是否完成家庭作業等事項習於說謊，則上訴人初於同住之Ｂ女（姓名詳卷，係Ａ女之祖母，亦即上訴人之生母）及警方詢問其胸部瘀痕由來時，非無隨口謊稱係上訴人吸吮所致之可能。再Ａ女於偵訊初時，原係陳稱不知其胸部為何會有親吻瘀痕等語，嗣於第一審作證時更明確證稱：伊胸部之瘀痕，係Ｂ女之大陸籍友人綽號「阿猴」者吸吮所致等語，顯見Ａ女之陳述前後不一，其所為對伊不利指證之部分，顯有重大瑕疵，憑信性極低，要不可採。詎原判決猶予採信而為不利於伊之認定，洵非允當。
⑶、Ａ女於本件案發翌日至義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）為疑似遭性侵害之傷勢檢驗，固經診斷其雙側胸部各有吻痕，惟此乃根據Ａ女之主訴而來，義大醫院對於Ａ女上開胸部瘀痕並無法確認是否為吻痕，經該醫院函覆原審說明甚詳，足見義大醫院上述關於Ａ女胸部有「吻痕」之診斷，仍屬Ａ女所為性侵害指訴之範疇，而無從資為Ａ女本件指訴憑信性之補強佐證。然原審未詳查究明上情，猶憑採為認定Ａ女所為不利於伊指訴為可信之佐證，同屬失當。⑷、Ｂ女於案發翌日聽聞Ａ女告稱遭上訴人性侵害後，並未立即攜Ａ女報警處理，反係猶將Ａ女送至學校上課，嗣始因聽取工作同事之建議，而於同日向警方報案，復經社政主管機關接獲通報後介入協助，並以上訴人為相對人而聲請臺灣高雄少年及家事法院裁定核發緊急保護令。再本件主責社工員蕭智文原擬規劃安置Ａ女加以保護，嗣採納Ｂ女之提議，以由Ｂ女攜Ａ女暫居親戚家中之方式取代安置。但原審竟未詳查釐清上情，誤認Ｂ女有於聽聞Ａ女告稱遭伊性侵害後，立即攜同Ａ女報警且離家在外居住，並啟動後續司法流程等保護Ａ女免復遭伊性侵害之舉措，作為不利於伊推論與認定之情況證據，尚嫌率斷。⑸、Ｂ女於第一審證稱略以：伊於案發當天早上7點半出門上班工作，直至當天下午4點半下班後始返家等語，可見Ｂ女於上開工作期間並不在家中，自無從得知在其上開外出工作期間，本件案發地點住處是否有其他外人進入。惟原判決卻依Ｂ女證稱：案發當時除Ａ女及上訴人外，並無其他外人進入家中云云，據此推認Ａ女陳稱：本件係綽號「阿猴」之人對伊為性侵害一節，與事實不符而不予採信，遽而不為有利於伊之論斷，亦屬可議云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，且供述證據之內容雖有參差或出入，本許法院依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。
⑴、刑事訴訟法第159條至第159條之3及第159條之4有關傳聞法則規定所稱之「陳述」，係指個人有意為一定主張之口說話語、書面文言或非言語行為而言。關於Ａ女在109年11月12日警詢時所指證上訴人如何對其性侵害之具體經過，卷查Ａ女警詢筆錄之記載略為：「伊於案發當時在家中客廳午睡，突感胸部疼痛而甦醒，便看見上訴人正在吸伊的胸部（如影片動作）」等語（見警卷第11頁），足見Ａ女上開所為不利於上訴人之性侵害「陳述」，除以口語訴說外，更以肢體動作加以表達，後者乃Ａ女有意為一定主張之非言語行為，亦即Ａ女就此兼係藉由動作演示之方式以為陳述，而屬其動作性之敘述（或稱敘述性之動作），並經警方記明筆錄。又刑事訴訟法第196條之1規定，司法警察（官）因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要而詢問證人時，準用109年1月15日修正公布並自同年7月15日生效施行之同法第192條遞次準用同法第100條之1有關檢察官或司法警察（官）訊（詢）問被告或犯罪嫌疑人應錄音或錄影之規定。是司法警察（官）詢問證人時，除有急迫情況並經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影。本件依原審當庭播放Ａ女之警詢光碟勘驗，以及訊問證人即承辦警員葉秉豪之結果，以警方詢問Ａ女之過程係全程連續錄影，但之所以未收錄得詢答聲音，係由於機器設備故障之緣故，衡以警方既已開啟影音攝錄設備運作，即無刻意規避上揭法律規定之情形，況且卷附警詢光碟確實錄得警方與Ａ女間詢答過程之影像，其中包括Ａ女自主演示上訴人吸吮其胸部而為猥褻行為之動作性敘述內容，此與前揭Ａ女警詢筆錄之記載一致，而錄音失誤之於筆錄記載，僅屬程序闕漏，難認係歧異不符，因認Ａ女於警詢時所指證上訴人對其性侵害之陳述，仍具有適法之證據能力，而可採為認定事實之憑據，已詳予調查並說明其理由，於法尚無不合。至原判決關於論述本件警方於詢問Ａ女時，謂刑事訴訟法猶無責令警方應全程連續錄音或錄影之規定云云，雖屬誤解，然尚不影響其認定Ａ女上揭警詢陳述具有適法證據能力之論斷結果。此外，縱令原判決有如上訴意旨所指採用不具有證據能力之Ａ女警詢陳述作為證據之瑕疵，惟揆以原判決兼係採用Ａ女於偵查中作證時同為不利於上訴人之性侵害指證，作為認定上訴人有本件被訴犯行之證據。故即使摒除上述Ａ女警詢陳述此項證據資料，原判決依憑Ａ女在偵訊時所為不利於上訴人之指證，暨所採本案其他相關證據綜合判斷，仍應為相同事實之認定，則原判決是否採用Ａ女之警詢陳述作為判斷之依據，對於本件判決結果顯然並無影響。上訴人執此無關判決結果之問題指摘原判決採證不當，洵非合法之第三審上訴理由。⑵、原判決依憑上訴人就本件起訴意旨所指其於109年11月11日下午1時許，與被害人Ａ女同在案發地點住處內一節，並不爭執，而證人Ａ女於警詢時及偵查中均證述略以：上訴人於上開日時，利用伊睡覺時以嘴巴吸吮伊胸部等語，對照義大醫院所出具Ａ女本件疑似遭性侵害事件之病歷、驗傷照片暨診斷及診斷說明覆函略以：Ａ女於109年11月12日至義大醫院接受疑似遭性侵害之傷勢檢驗，經由理學檢查結果，發現其雙側胸部各有外力所造成2×1公分及3×1.5公分之細微點狀出血點瘀痕，患者Ａ女主述此痕跡為吻痕，從醫理論究，該瘀痕之生成與持續時間，因個人體質與瘀痕深度而異，於1週內皆有可能等旨，核與Ａ女前揭指證上訴人性侵害之情節契合，佐以Ａ女之個人戶籍資料，且參諸Ｂ女身為上訴人之生母，於案發翌日聽聞Ａ女陳稱遭上訴人性侵害之經過後，旋帶同其親孫即Ａ女報案並赴醫院驗傷診斷，嗣並攜同Ａ女離家至親戚家中暫住之情況等證據資料，均係別異於Ａ女所為不利於上訴人指訴之事證，並非傳聞自Ａ女受害陳述之重複或累積，足以補強擔保Ａ女所為本件性侵害之指證具有憑信性；復就上訴人所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，暨Ａ女與Ｂ女俱礙於親情壓力，嗣附和上訴人辯解所改易為有利於上訴人之證言，以及Ｃ女（姓名詳卷，即Ａ女之生母）陳稱Ａ女指述上訴人對其性侵害之情節與事實不符云云，何以分係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦依據卷內資料逐一指駁說明綦詳（見原判決第5頁第7行至第13頁第3行）。核原判決採證認事之論斷，尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則，尚無如上訴意旨所指採證認事違誤之情形。本件上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其有無乘機對Ａ女為猥褻行為之單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，且就無關判決結果之枝節問題，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志法 官 林靜芬法 官 朱瑞娟法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 111 年 12 月 29 日