最高法院刑事判決111年度台上字第5219號上 訴 人 BS000-S109050001B（人別資料及住所均詳卷）上列上訴人因家暴違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年8月12日第二審判決（111年度原上訴字第6號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第3004號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人BS000-S109050001B有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈠及㈡所載對於少年甲女（民國96年1月出生，為上訴人姪女，人別資料詳卷）違反兒童及少年性剝削防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號（事實欄一之㈠部分）及同條例第36條第3項之違反本人意願使少年製造猥褻行為之電子訊號（事實欄一之㈡部分）共2罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人坦認之部分供述、證人甲女（被害人）之證詞及卷內其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何明知甲女為未滿18歲之少年，仍令其自拍而製造事實欄一之㈠所示猥褻行為之電子訊號，及違反甲女意願，令其自拍而製造事實欄一之㈡所示猥褻行為電子訊號之論據。針對上訴人自承其令甲女自拍而製造事實欄一之㈡所示猥褻行為電子訊號時，已意識到甲女不情願，仍以命令口吻強使甲女自拍而製造該猥褻行為電子訊號各情，與其他證據資料綜合為整體判斷，何以客觀上已具壓制、妨礙甲女意思決定自由之作用，而合於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定「違反本人意願之方法」等要件。不論上訴人是否因而交付零用錢或提供手機遊戲予甲女，均不影響事實欄一之㈡所示違反甲女意願行為手段之判斷，詳予論述，記明理由及所憑。另就事實欄一之㈠與㈡所犯同條例第36條第1項（基本規定）、第3項（以違反本人意願方法為之）各犯行之行為態樣與侵害法益類型並不相同，縱犯罪期間接近，然該先後2次犯行之時、空並非密切接續而不可分，如何認定各犯行之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，載敘其據。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗與論理法則，並無違法。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍對原審已指駁說明之同一事項，持不同見解再事爭辯，泛言上訴人於甲女拍攝各猥褻行為電子訊號時，均交付零用錢或手機遊戲予甲女，指摘原判決對於該有利事實未予論斷，即就事實欄一之㈡部分論處同條例第36條第3項之罪，且與事實欄一之㈠部分分論2罪併罰，而未就該2犯行依接續犯論以1罪，有違經驗與論理法則云云，並非適法之第三審上訴理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證就上訴人犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，所量處之刑，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定。而該條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係以其犯罪特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即令宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，而於裁判上酌量減輕其刑時，應就所犯各罪一切情狀予以全盤考量，審酌有無可憫恕之事由，以為判斷。故審認是否酌量減輕其刑時，本應配合所犯各罪之法定最低度刑觀察各罪之刑罰責任是否相當，乃屬當然。原判決依審理結果，全盤考量各犯罪之一切情狀，配合所犯2罪之法定最低度刑觀察其刑罰與責任是否相當，對於事實欄一之㈡犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪予以酌減，至事實欄一之㈠部分則未予酌減，業針對所犯2罪名之立法目的、規範體系及犯罪之主客觀一切情狀，逐一剖析論述為相異判斷之理由，並無割裂適用而不備理由之違法。上訴意旨就前述法律適用及量刑職權之合法行使重為爭執，漫言指摘原判決對於事實欄一之㈠與㈡是否予以酌減為不同之判斷，顯有割裂法律適用之違誤云云，同非上訴第三審之合法理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而就已經原判決詳予論述之事項再行爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 劉興浪法 官 黃潔茹法 官 朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 112 年 1 月 17 日