最高法院刑事判決111年度台上字第5256號上 訴 人 許惟敦上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月1日第二審判決（111年度上訴字第1118號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第4918號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許惟敦有如其事實欄所載，於民國110年1月6日基於販賣混合第三級毒品與第四級毒品之不確定故意，同時販賣如原判決附表一編號一所示之毒品咖啡包50包（含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮等成分）予喬裝為買家之警察，因遭當場查獲而未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂及販賣第四級毒品未遂罪，並依想像競合犯關係，從一重以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷，經依同條例第9條第3項規定加重其刑，再依同條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑2年2月，及諭知如同上附表一編號一至五所示之物均沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均已坦承犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠毒品危害防制條例依行為人販賣毒品之級別而訂有輕重不同
之法定刑，以表彰不同級別毒品之危險程度及對於社會危害之風險。但毒品危害防制條例第9條第3項，並未審酌在相同危害之情況下及相關毒品侵害法益之輕重，逕規定販賣混合二種以上毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並一律加重其刑至二分之一，顯與罪責及罪刑相當原則有悖。又原判決以行為人販賣之毒品祇要混合有二種以上成分者，即與客觀處罰條件該當，不論行為人主觀上是否知情，即認應加重其刑，亦違反罪刑相當原則。
㈡伊本件係因警方喬裝毒品買家而當場被警查獲，毒品並未外
流而危害社會治安，故伊犯罪情節尚屬輕微。且伊已於偵、審中迭次坦承犯行，復罹有心臟宿疾，家境並非富裕，求學期間曾多次獲獎肯定，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有未當云云。
三、刑法上所謂「客觀處罰條件」，例如同法第238條詐術結婚罪所定「婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者」，係在犯罪不法構成要件以外所附加之可罰性要件，一旦作為處罰條件之客觀事實存在（婚姻經法院判決宣告無效或撤銷確定），縱使行為人主觀上對此事實並無認識或預見，仍不影響於該罪之成立。是客觀處罰條件不同於客觀不法構成要件要素，其事由本身因不具有犯罪之不法內涵，僅因立法者基於刑事政策比例原則及可罰性之考量，而特設之刑罰限制條件，以提高國家發動刑罰權之門檻。易言之，倘特定事由乃犯罪行為之不法內涵者，即屬客觀不法構成要件要素，不能誤為「客觀處罰條件」，而忽略行為人對此不法構成要件事由主觀上並無故意，而仍予處罰；否則，不啻曲解立法者基於比例（即可罰性）與刑罰謙抑原則特設「客觀處罰條件」以限制刑罰權之原意，更使主觀上對不法構成要件事實欠缺故意甚或無過失之人，均可能因無從預見之客觀不法事實的偶然發生而蒙受刑事處罰，顯與刑法第12條所定之罪責原則相悖離。毒品危害防制條例於109年1月15日公布增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年7月15日起施行。其中，行為人如犯同條例第4至8條之罪而混合二種級別以上之毒品者，例如，販賣混合第三級及第四級毒品之咖啡包，係結合同條例第4條第3項、第4項原本獨立成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二分之一。且混合毒品因成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故立法者增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康。是本罪關於「混合二種級別以上之毒品」之規定，具有不同於同條例第4至8條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立本罪。又本條所稱「加重其刑至二分之一」，係最高度之規定，並無最低度之限制。法院於二分之一以下範圍內，如何加重，自得審酌諸如混合不同級別毒品之種類多寡、數量、危害國民身心健康法益之程度、侵害手段以及行為人主觀不法的程度等個案情節，而為適切的量刑，以求其平，苟其裁量權之行使合於規範目的而無濫用情形，即難謂有上訴意旨所指違反罪責或罪刑相當原則之可言。
四、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。上訴人於原審雖主張其有上開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明：上訴人本件遭查獲起出毒品咖啡包數量多達82包，毛重達579.99公克，可見其惡性非輕，且犯罪情節嚴重，客觀上實難認有何足以引起一般人同情而足堪憫恕之情。況上訴人犯本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，業已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並無再依刑法第59條規定予以酌減其刑之理由綦詳，核無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，亦與罪刑相當原則無違，上訴人對原審裁量權之適法行使任意指為違法，殊非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令或顯然逾越法律規範或濫用裁量權限之違法或不當情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨原審刑罰裁量職權之適法行使，漫指其違反罪責或罪刑相當原則，或任意指摘未酌減其刑為不當，均顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 汪梅芬法 官 林英志本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 111 年 12 月 23 日