最高法院刑事判決111年度台上字第5262號上 訴 人 楊信偉上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月2日第二審判決（111年度上訴字第460號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9661、11155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。
二、本案原審審理結果，認上訴人楊信偉有原判決事實欄所載如其附表一編號(下僅稱編號)1至5所示販賣第二級毒品犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯編號1至5所示販賣第二級毒品罪刑(共5罪)及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠編號1(販賣與彭志峰)部分：
⒈彭志峰於偵查中未經具結之陳述，對事發經過僅有簡略交
代，並未如審判中經詰問後之證述有較為完整之敘述，相較於審判中證述而言，偵查中之供述無須負擔偽證罪責，且僅簡略陳述，並無較可信之情形，自不得令該未經具結之偵查中供述例外取得證據能力，亦不能僅以其陳述具有任意性，即推認具有特信性。原判決採彭志峰偵查中未經具結之供述，作為認定上訴人犯罪之依據，惟就彭志峰偵查中之陳述，究竟如何與審判中不符而具有特信性、必要性，均未說明，違背證據法則並有判決不載理由之違法。
⒉彭志峰於第一審證述安非他命是女姓友人拿給其，其將新
臺幣(下同)500元交給女性友人，不確定毒品來源是上訴人還是女性友人、不確定女性友人有無把500元交給上訴人等語，已無從認定上訴人有販賣毒品與彭志峰之事實，屬對上訴人有利之證據，原判決未予採納，亦未說明理由，有判決違背論理法則及理由不備之違法。
⒊原判決以上訴人與彭志峰於民國109年10月3日之手機通訊監察譯文，作為本次109年7月15日犯罪事實之補強證據。
惟兩者毫無關聯，亦未見與毒品交易有關隱晦不明之用語，不得作為彭志峰指證向上訴人購買毒品之補強證據，況且通話內容「沒有再用這個了」，是指沒有在施用了，業經彭志峰於第一審證述在卷，並非販賣毒品之意思，足認該次通話並非適格之補強證據。
㈡編號2(販賣與陳忠鳳)部分：
⒈原判決認定陳忠鳳於109年10月12日聯繫買賣毒品事宜，翌
日(13日)交易完成。惟依上訴人於第一審提出其與陳忠鳳臉書之對話截圖，可知警察所截取之對話內容並非完整，有斷章取義之嫌，而陳忠鳳警、偵之供述，係基於該不完整之對話內容截圖所為，可信性顯有可疑。
⒉陳忠鳳雖於第一審證述該次與上訴人有完成交易，但陳忠
鳳對於交易的時間、交付的物品等重要事項無法具體明確陳述，前後說詞反覆矛盾，難以憑採。原判決逕以上訴人與陳忠鳳並無仇怨糾紛、陳忠鳳無甘冒偽證罪之風險蓄意構陷上訴人之必要，認陳忠鳳證詞可採，有判決理由不備之違法。
⒊原判決另以上訴人與陳忠鳳109年10月12日下午11時37分之
臉書Messenger對話紀錄，作為補強證據，但此係警察蒐證時斷章取義之對話紀錄，尚應參考上訴人於第一審所提之完整對話內容，此應係陳忠鳳要交付鍵盤、搖桿及滑鼠給上訴人而提前連絡，非欲向上訴人拿取物品之意。原判決對陳忠鳳先傳送鍵盤、搖桿及滑鼠之照片，及「可以去嗎，假如不行還是很多人的話，還是明天在拿去」等文字略而不論，則原判決援引該對話內容作為補強證據，即屬判決違背法令。
㈢編號3、4(販賣與吳勝國)部分：
⒈吳勝國於偵審雖均證述有向上訴人購買毒品，但亦證稱有
向上訴人借錢目前尚未返還，經提示臉書對話內容，吳勝國說詞反覆，語氣透露不確定感，足認無法確定2人之對話內容係談論金錢返還或毒品交易。
⒉依吳勝國所述，其與上訴人都以臉書Messenger聯絡，惟從
對話紀錄觀之，並無109年10月8日、109年10月10日毒品交易前之對話，尚不足作為吳勝國證詞之補強證據。
㈣編號5(販賣與潘奕榳)部分：
⒈原判決採信潘奕榳於偵訊之證詞，而不採其第一審之證詞
，亦不採當日同行之證人黃博典於第一審之證詞，逕認潘奕榳第一審證詞係迴護之詞；不採黃博典證詞，則未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。
⒉對於何以未能取得毒品之原因，潘奕榳、黃博典說法雖有
不同，但依黃博典第一審證詞，其係聽自潘奕榳轉述，乃認知該次係因沒帶錢而未取得毒品，實際上黃博典並未與上訴人見面，至於潘奕榳為何轉述不實原因，則屬不知，但無礙其2人之證詞應可據為上訴人無罪之認定，原判決以潘奕榳、黃博典之證述迥異，真實性有疑為由而不採，證據取捨違反證據法則等語。
四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤，故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。經查：
㈠販賣與彭志峰部分：
⒈原判決依憑證人彭志峰於第一審證詞、彭志峰與上訴人間
之通訊監察譯文、彭志峰尿液檢驗呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應之檢驗資料，及上訴人自承有與彭志峰見面之不利於己供述等卷內證據，敘明認定上訴人有編號1所載於109年7月15日晚上某時，在上訴人位於屏東縣○○鎮○○路000號407室租屋處，販賣500元之甲基安非他命與彭志峰犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，所為略如其第三審上訴意旨之辯解：是彭志峰自己拿吸食器去施用、彭志峰於第一審之證詞，無法辨識上訴人與彭志峰有買賣毒品之關聯性云云，如何不足採信，亦依據卷內訴訟資料詳加指駁及說明。並析述：通訊監察譯文之時間雖為109年10月3日，並非本件109年7月15日，惟當時雙方所談論之內容是彭志峰要向上訴人購買甲基安非他命，業據彭志峰於偵查及原審證述明確，復為上訴人所坦認。而對話內容，上訴人向彭志峰表示「沒在做這個了」，反面而論，自係意謂上訴人之前有販賣與彭志峰之情，否則上訴人不會為前揭表示，足徵彭志峰所述，確屬信而有徵(見原判決第3至6頁)。尚無不合。
⒉被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等
陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力；即於審判中之陳述與偵查中未經具結所為之陳述不符，審判外之陳述具有「相對可信性」與「必要性」等要件時，該偵查中未經具結所為之陳述始例外承認其得為證據。原判決認彭志峰偵查中以被告身分所為之陳述，具「特信性」與「必要性」而有證據能力(見原判決第2頁)，但未說明其偵查中未經具結之陳述有如何與審判中之陳述不符之處，又同時援引彭志峰偵查中未經具結之陳述及其第一審之證詞，作為認定、說明上訴人此部分犯罪之證據(見原判決第2頁第7行以下、第3頁第28行以下至第4頁第5行、第6頁第14行至第19行)。但卷查，彭志峰於110年10月19日第一審審判期日作證，證稱：「（你記得甲基安非他命是跟誰買的？）經過一個女性友人介紹的叫『大頭仔』的人。」「（『大頭仔』今天有在場嗎？）有，就是在庭的被告。」「(當天有跟被告就是『大頭仔』拿到甲基安非他命嗎？)有。」「(有付錢嗎？)500元」等語，已證述其向上訴人購買500元甲基安非他命。
嗣彭志峰證稱其當日是委託女性友人向上訴人購買，「我是把現金500元交給女性友人，女性友人把500元的毒品拿給我」，但其不清楚女性友人有無把500元交給上訴人等語，惟仍稱其警詢所述是向上訴人購買500元甲基安非他命屬實(見第一審卷二第101至111頁)。依彭志峰之證詞，雖證稱係透過女性友人介紹而至上訴人租屋處購得甲基安非他命，且甲基安非他命及金錢交付均是透過該女性友人，但仍認其交易之對象為上訴人，原判決亦以彭志峰購買甲基安非他命之地點係在上訴人之租屋處，倘彭志峰所購得之甲基安非他命係該女性友人所有，何以上訴人會提供甲基安非他命與彭志峰，又該女性友人何需帶同彭志峰至上訴人上址租屋處進行毒品交易，認該次毒品交易之賣家應確為上訴人無誤(見原判決第6頁第3行以下)。則彭志峰於第一審證詞與其偵查中就其係向上訴人購買甲基安非他命之陳述並無不符，至僅關於彭志峰證稱透過女性友人交付金錢及毒品，該女性友人之後有無將500元交付上訴人等枝節事項，並無影響彭志峰證述其交易對象係上訴人之證詞主要部分。則既可以彭志峰審判中之證詞，作為認定上訴人此部分犯罪之證據，彭志峰偵查中未經具結之陳述，縱具特信性，亦因欠缺必要性，而不符合傳聞例外規定。惟證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，尚未達足以稀釋或動搖其心證確信之形成，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，依刑事訴訟法第380條規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。原判決以彭志峰偵查中未經具結之陳述，作為認定上訴人此部分犯罪之證據，惟除去該證據，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，原判決此部分之違法，難謂對判決有何影響。
⒊上訴意旨㈠仍執已經原判決論駁不採之辯解，再為爭辯，或
置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈡販賣與陳忠鳳部分：
原判決依憑證人陳忠鳳於偵查、第一審證詞、陳忠鳳與上訴人間之Facebook Messenger通訊內容、陳忠鳳有施用甲基安非他命之行為，及上訴人自承有與陳忠鳳通聯並見面之不利於己供述等卷內證據資料，綜合研判，敘明認定上訴人有編號2所載於109年10月13日凌晨0時22分許，在上訴人位於屏東縣○○鎮○○路000號OOO室租屋處，販賣500元之甲基安非他命與陳忠鳳犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，所為略如其第三審上訴意旨之辯解：是陳忠鳳要拿鍵盤、搖桿及滑鼠給其云云，如何之不足採信，亦依據卷內訴訟資料詳加指駁及說明。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，並無不合。且卷查：陳忠鳳於第一審關於有、無及何時拿鍵盤、搖桿及滑鼠給上訴人，其證詞或稱110年10月9日拿去的(見第一審卷二第322、325、327頁)，或稱是利用110年10月12日下午1時32分後，燙髮的當中這段時間拿過去給上訴人(見同卷第329、336頁)，或稱110年10月13日中午才把鍵盤、滑鼠、便當、500元拿去給上訴人(見同卷第339頁)，但對於110年10月13日凌晨0時22分許，在上訴人前述租屋處向上訴人購得500元甲基安非他命，並於同日中午交付500元之證詞，則均屬一致，並無歧異(見同卷第323、325、329、332、333、336、340頁)。原判決以陳忠鳳何時拿鍵盤、搖桿及滑鼠給上訴人之證詞不一，因作證時間距離購毒時間已相隔1年多，記憶難免失真、模糊或錯置，縱有出入，無悖常理，難據此即謂其所述均出於不實而無可信，而可執為有利上訴人之認定，尚無不合。原判決已就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，憑以認定上訴人此部分犯罪之依據，並說明其理由，核係事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨㈡係對原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，均非合法之第三審上訴理由。㈢販賣與吳勝國部分：
原判決依憑證人吳勝國於偵查、第一審證詞、吳勝國與上訴人間之Facebook Messenger通訊內容、吳勝國施用甲基安非他命尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應之檢驗結果，及上訴人自承2次均有與吳勝國見面之不利於己供述等證據，綜合判斷，敘明認定上訴人有編號3、4所載於109年10月8日20時10分許、同年月10日20時10分許，各在上訴人位於屏東縣○○鎮○○路000號OOO室租屋處，分別販賣500元之甲基安非他命與吳勝國犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，所為略如其第三審上訴意旨之辯解：一次吳勝國是要向其借錢，另一次是吳勝國要還其錢、吳勝國證詞反覆不一，難以確定是返還金錢或毒品交易、臉書之對話截圖未顯示109年10月8日、109年10月10日毒品交易前之對話，吳勝國證詞難以採信云云，如何之均不足採信，亦依據卷內訴訟資料詳加指駁及說明。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且卷查：原判決已說明吳勝國109年10月8日購毒價金500元，係第二次即109年10月10日購毒時才給付，而109年10月10日購毒價金500元則尚未給付等語，此與吳勝國與上訴人間109年10月9日、同年月13日Facebook Messenger對話內容，吳勝國確係先後2次向上訴人表達所積欠之款項尚無法返還之情相符，原判決以吳勝國與上訴人間Facebook Messenger對話內容佐證吳勝國證述之憑信性，尚無不合。上訴意旨㈢仍執已經原判決論駁不採之辯解，再為爭辯，或就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈣販賣與潘奕榳部分：
原判決依憑證人潘奕榳於偵查、第一審證詞、潘奕榳與上訴人間之Facebook Messenger通訊內容、潘奕榳有施用甲基安非他之行為，及上訴人自承有與潘奕榳通聯並見面之不利於己供述等證據，綜合研判，敘明認定上訴人有編號5所載於109年10月12日19時50分後某時，在上訴人位於屏東縣○○鎮○○路000號OOO室租屋處，販賣500元之甲基安非他命與潘奕榳犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，辯解：潘奕榳當日原來是要找其施用甲基安非他命，結果因雙方都沒有毒品，就沒有施用了云云，如何不足採信，亦依據卷內訴訟資料詳加指駁及說明。並析述：潘奕榳及證人黃博典於第一審雖均證稱當日確實是要去購買毒品，可是沒有購買成功云云，然如何因其等對於未能購得毒品之原因證述情節不符，且潘奕榳與黃博典既證稱當時有毒癮發作、或想施用毒品，衡情應急需取得毒品施用而止毒癮，應無於得知上訴人無毒品可購買，仍忍受毒癮發作之苦而與上訴人聊天長達30分鐘，而黃博典甘願在上訴人租屋處樓下等待之理，因而不採潘奕榳、黃博典第一審證詞。另說明潘奕榳偵查中證述其與黃博典各出500元合資1000元向上訴人購買甲基安非他命乙節，如何因黃博典否認有出資，而不採潘奕榳此部分證詞。核係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，並未違反經驗法則或論理法則。上訴意旨㈣無非執其個人主觀意見，就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，並非上訴第三審之適法理由。
㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英法 官 蔡新毅法 官 吳秋宏法 官 黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智中 華 民 國 112 年 1 月 11 日