最高法院刑事判決111年度台上字第5288號上 訴 人 李宗霖選任辯護人 呂承翰律師
俞力文律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月19日第二審判決（110年度上訴字第3574號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李宗霖有如其事實欄所載，先後於民國109年7月1日22時許及同年月9日23時許，意圖營利販賣交付第二級毒品甲基安非他命與李清泉共2次之犯行，因而維持第一審依同年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第4條第2項規定，論上訴人以販賣第二級毒品共2罪（均累犯），於依司法院釋字第775號解釋意旨審認上訴人本件罪行俱屬累犯，顯見其已具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，復揆其犯罪情節，若依刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑尚不至於過苛，除法定無期徒刑部分外，其餘適用上開規定加重其刑後，每罪各處有期徒刑7年6月，且合併酌定其應執行刑為有期徒刑9年，並諭知相關沒收及沒收暨追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：李清泉與伊相熟識且多次至伊居處免費修繕水電，伊因而無償提供甲基安非他命與李清泉施用，實非意圖營利而販賣毒品，李清泉及其友人李偉成為求渠等被查獲持有暨施用毒品之犯行能夠減免刑期，非無攀陷伊係渠等毒品來源而為不實指證之可能，故渠等於警詢暨偵訊時均指證伊販毒情節之真實性，顯堪置疑，而難予採信。況且李清泉及李偉成嗣於第一審審理時，均已更易渠等原先所為不利於伊之販毒指證，其中李清泉明確證稱：伊於109年7月1日以通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送「我要1」之文字訊息予上訴人，係指伊要求上訴人先購買燈泡1顆後，伊再至其居處修繕故障之燈具，而非購買甲基安非他命1公克之暗語，至公訴意旨所指上訴人嗣於同年月9日販賣交付甲基安非他命與伊之毒品交易，伊並未給付任何金錢與上訴人。而李偉成原先交給伊購買毒品之新臺幣（下同）2,000元，伊事後已將該款項退還與李偉成等語。另李偉成亦證稱：李清泉事後有將伊原先出資購買毒品之2,000元返還與伊等語，足見李清泉及李偉成關於有無向伊價購毒品之證述前後不一，渠等原先所為不利於伊之矛盾陳述部分，顯不足以採為認定伊犯罪之證據。又伊原先於第一審審理時，固否認伊有如公訴意旨所指將甲基安非他命販賣交付與李清泉之情事，惟伊嗣於原審審理時，已供承伊確有於公訴意旨所指時地將甲基安非他命交付與李清泉行為，但伊係基於與李清泉篤實之交情，無償提供甲基安非他命與李清泉施用，李清泉並未因此提供或給付伊任何相對應之勞務或價金，故伊主觀上並無販毒營利之犯意，伊上開所為僅應成立轉讓毒品或禁藥，或幫助他人施用毒品等罪名，而非販賣毒品罪。茲對照案外人洪名洋及杜柏毅同與李清泉相熟，且李清泉曾為洪名洋修繕家中物品，洪名洋乃無償提供甲基安非他命與杜柏毅及李清泉施用，而先後經臺灣新北地方法院109年度訴字第1072號判決，及臺灣桃園地方法院109年度審訴字第2298號判決分別論處轉讓禁藥罪刑在案，經原審調取洪名洋上開刑事案卷，並於原審111年6月28日審判期日提示調查無誤即明。李清泉及李偉成所為不利於伊之販毒證述是否屬實，既屬可疑，自有再度傳喚渠等到庭作證以查明真相之必要。詎原審未詳查究明上情，對於伊在原審所為相異於第一審之辯護事由，亦即伊本件所為應係成立無償轉讓毒品或禁藥罪，或幫助他人施用毒品罪，而非販賣毒品罪，均未予置理，亦不依伊聲請再度傳喚李清泉及李偉成到庭作證以調查釐清事實，僅於判決理由中簡單論敘李清泉並無再行傳喚之必要，卻未說明何以不再度傳喚李偉成到庭作證之理由，偏採李清泉及李偉成原先指證伊販毒之不利證言，遽認伊有本件被訴意圖營利販賣第二級毒品之犯行，殊有違誤。茲請求勘驗原審於111年6月28日審判期日之法庭錄音光碟，以釐清伊在原審之辯護意旨係主張伊本件被訴之不法行為，應僅成立無償轉讓毒品或禁藥罪，或幫助他人施用第二級毒品罪，而非販賣第二級毒品罪，且伊在原審並未作無罪之答辯，詎原審卻誤以為伊係作無罪之答辯，顯有可議云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決依憑上訴人於警詢時、偵查中、第一審及原審審理時均供稱：伊持用0000000000號行動電話以LINE與李清泉聯絡後，於本件公訴意旨所指時地與李清泉碰面共2次等語，甚且於原審審理時坦承其在上開時地與李清泉碰面後，均有將甲基安非他命交付與李清泉之情，核與證人李清泉於警詢暨偵訊時均指證略以：伊於109年7月1日21時24分，透過行動電話以LINE傳送文字訊息「我要1」等語予上訴人，而向上訴人表示欲購買甲基安非他命1公克，並於當（1）日22時許，至上訴人當時位在○○市○○區○○路000○0號0樓之居所，以2,000元之價格，向上訴人購得上開毒品，而上開價金2,000元係以伊為上訴人修繕其居處水電之工錢抵扣；復於同年月9日22時4分許，同樣透過行動電話以LINE傳送文字訊息「綠豆，你幫我拿1個，我，B說他要」等語予上訴人，其中「綠豆」係上訴人之暱稱，「B」指伊Boyfriend 即李偉成，整句話係表示伊與李偉成要向上訴人購買甲基安非他命1公克之意思。上訴人嗣於當（9）日23時許，前來伊位在新北市泰山區ＯＯ路1段000巷0號0樓之居所，將甲基安非他命1公克販賣交付與伊，伊並給付價金2,000元與上訴人收受等語；以及證人李偉成於警詢暨偵訊時均證稱略以：伊於109年7月9日出資2,000元交由李清泉購得甲基安非他命後一起施用，李清泉告稱甲基安非他命係其向上訴人所購等語，參以卷附上訴人所持用0000000000號行動電話與李清泉間以LINE為上揭文字對話訊息之翻拍照片，暨李清泉騎乘000-000號機車於109年7月1日21時51分及同（1）日23時41分，分別行經新北市新北大道4段與泰林路1段往三重方向外側車道，暨新泰路與中環路2段往幸福路方向外側車道之路口監視錄影畫面，以及扣案上訴人所有之前開行動電話1支（含SIM卡1張）等證據資料，足以擔保上訴人所為前揭不利於己之供述，以及李清泉與李偉成所為不利於上訴人之販毒指證，均屬可信且與事實相符，而據以認定上訴人確有本件被訴意圖營利販賣甲基安非他命共2次之犯行，已詳敘其憑據及理由；對於上訴人在原審所為包括如其前揭上訴意旨所示否認觸犯販賣毒品罪之辯解，以及李清泉與李偉成嗣於第一審作證時，翻易前詞而改為附和上訴人上開辯解，即陳稱上訴人提供甲基安非他命與伊未曾收受對價金錢云云，何以分別係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦依據卷內資料詳予指駁及說明，並就上訴人辯稱其主觀上並無販毒營利意圖一節，則論敘略以：販毒之人通常係圖從販入與賣出毒品之數量、價格或純度差異牟求利益，除因特殊情由而不圖營利即平價交付毒品之鮮見事例外，殆無甘罹重典平白以成本價格供應他人毒品而本身毫無利得者。李清泉於偵查中已明確證稱其與上訴人間授受毒品之原因，係有勞務報酬抵償或現金給付對價之買賣關係等語綦詳，堪認上訴人主觀上具有販毒營利之意圖無訛等旨；復敘明本案事證已臻明確，上訴人聲請再度傳喚李清泉，用以證明其與李清泉間交情甚篤，故乃無償提供甲基安非他命予李清泉施用，主觀上並無營利販毒之意思等節，為何並無調查之必要而不予調查等旨甚詳（詳下述）。核原判決上開論斷，尚無違經驗、論理及相關證據法則，且依其所認定之事實據以論處上訴人販賣第二級毒品共2罪刑，於法亦無不合。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其主觀上有無營利販毒犯意之單純事實，再事爭辯，顯非合法之第三審上訴理由。其次，審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，且在客觀上確為法院認定事實適用法律基礎而有調查必要者而言。若所欲證明之事項已臻明瞭，即屬欠缺調查之必要性，法院因而未依聲請為無益之調查，難謂於法有違，雖未以裁定駁回調查之聲請，或漏未於判決內說明為何不予調查之理由，以致訴訟程序略有瑕疵，惟既顯然於判決無影響，則依刑事訴訟法第380條之規定，自仍不得執為第三審上訴之合法理由。卷查上訴人於原審雖聲請再度傳喚李清泉及李偉成到庭作證，擬證明李清泉並未給付任何金錢即自行取用上訴人所有之甲基安非他命，且上訴人事後亦未向李清泉追討價金等情，上訴人並主張其主觀上並無販毒營利之意思，所為僅應成立無償轉讓毒品或禁藥罪，或幫助他人施用毒品罪而已。然原判決業已說明略以：李清泉及李偉成經第一審於110年9月9日審理時傳喚到庭作證，俱翻易其等先前於警詢暨偵訊時一致指證上訴人販毒之陳述，而改為有利於上訴人之說詞，其中李清泉證稱：伊於109年7月9日23時許雖有從上訴人處取得甲基安非他命，但並未給上訴人任何金錢云云。李偉成則證稱：伊曾於上開日期出資2,000元交由李清泉洽購甲基安非他命，李清泉嗣確有拿甲基安非他命回來一起施用，但卻把錢還給伊云云，然此不唯與其等先前皆明確陳稱係向上訴人購買甲基安非他命並交付價款2,000元，而為不利於上訴人之販毒指證明顯相左，復與李清泉確有以行動電話透過LINE傳送文字訊息「綠豆，你幫我拿1個，我，B說他要」等語之客觀事證不符，且衡諸情理，李清泉與李偉成既備妥價金向上訴人購買甲基安非他命，殆不至於有如上訴人所辯李清泉係擅自取用其所有甲基安非他命，而其亦未向李清泉追討價金之情事，因認李清泉及李偉成在第一審審理時改為附和上訴人辯解之前揭證言顯與事實不符，要係迴護上訴人之情詞，而難予採信等旨綦詳（見原判決第9頁第24行至第10頁第18行），核已就上訴人謂其係無償將甲基安非他命轉讓與李清泉之辯解為何不足以採信，依卷證資料詳予剖析說明。上訴人於原審聲請再度傳喚李清泉及李偉成所擬證明之事項相同，原判決實質上業就何以並無再度傳喚渠等作證之理由加以論斷，雖僅就李清泉部分說明並無再行傳喚必要之理由，而疏未就李偉成部分一併加以說明。然而，原判決就同一待證事實之不同證據方法，既已就其中之一詳敘為何無調查必要之理由，其餘部分縱漏未一併論敘，揆諸上揭說明，亦顯然於判決結果並無影響。何況，李清泉及李偉成就本件上訴人上訴意旨所主張之相同待證事實，已於第一審審理時經當事人交互詰問及法官訊問，而為有利於上訴人之陳述明確，斯即上訴人所為之主張，惟經原審勾稽其他證據資料斟酌取捨不採而已，亦已敘明其何以不採之理由，則依刑事訴訟法第196條關於證人已由法官合法訊問，且給予當事人詰問證人之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚之規定，原審認為並無為重複且無益調查之必要，因而未再度傳喚李清泉及李偉成到庭作證，即難指為於法有違，上訴人上訴意旨執以指摘原判決有證據調查未盡之違誤云云，依上述說明，顯非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指摘，且就無關判決結果之枝節性問題，漫為爭執，復於提起第三審上訴時，對於法律審且無調查證據及認定事實職權之本院聲請調查新證據，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志法 官 林靜芬法 官 何俏美法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 112 年 10 月 20 日