最高法院刑事判決111年度台上字第5356號上 訴 人 鄭○伯上列上訴人因家暴公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月30日第二審判決（111年度上訴字第2030號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14301號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人鄭○伯有原判決引用第一審判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現有人所在建築物未遂罪刑及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人與母及兄弟長期遭父鄭○年家庭暴力，患有重度憂鬱症
及躁鬰雙極病症，民國110年8月3日前後因鄭○年不斷刺激及辱駡母親等家庭成員，致病發心神喪失而不能辨識其行為違法，欠缺辨識行為能力，有刑法第19條第1項、第2項情形。
㈡上訴人並無放火燒燬犯意，投擲之物品皆未點火，未有將去
漬油點燃之行為，更無地板燃燒之情，於鄭○年道歉後，在未引燃火勢下即將瓦斯噴燈關閉，因無打火機而未點燃，更無燒燬任何物品，僅噴灑滅火器乾粉阻止鄭○年行使暴力行為。
㈢上訴人不同意將證明力過低且有瑕疵之傳聞證據做為證據。
㈣上訴人是基於義憤，並非故意犯案，本件論以累犯，顯有重大違誤等語。
四、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行
主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本件第一審於111年1月27日行準備程序，上訴人及其第一審辯護人對於卷內供述及非供述證據表示：「同意作為證據」，第一審審查其具備適當性之要件，並於審判程序踐行證據調查，採用被害人鄭○年警詢之審判外陳述，作為認定上訴人犯罪之部分論據（見第一審訴字卷第81頁、第一審判決第2頁）。原審111年7月19日準備程序，上訴人之原審辯護人雖陳稱：「除了鄭○年警詢筆錄為審判外陳述，沒有證據能力，其餘證據能力沒有爭執」（見原審卷第86頁），雖就鄭○年警詢陳述爭執其證據能力，按上所述，即有未合。原審認上訴人對於供述及非供述證據之證據能力均無爭執，採為認定上訴人犯罪之事證，即難指為違法。上訴意旨㈢，係對原審採證職權之適法行使，徒憑己意，妄為指摘，並非合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院
得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人於第一審之自白、證人鄭○年、張○強之證詞，並綜合卷內其他證據資料，敘明認定上訴人有前述犯行之得心證理由。對於上訴人於原審辯稱其點燃去漬油並丟至鄭○年屋內，意在洩忿，並無放火燒燬建築物之犯意，如何之不足採信，亦詳予指駁說明理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，並無違反經驗法則、論理法則及證據法則。上訴意旨㈡，係對於已經原審論駁不採之辯解，仍執前詞，再為爭辯，並非上訴第三審之合法理由。
㈢刑法第19條有關行為人刑事責任能力之規定，係指行為人於
「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。本條責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體例。就生理原因部分，以行為人有無精神障礙或其他心智缺陷為準，而心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否係全然欠缺或顯著減低為斷。前者，可依醫學專家之鑑定結果為據，倘行為人確有精神疾病或智能不足等生理上原因，則由法院就心理結果部分，判斷行為人是否因此等生理原因，而影響其是非辨識或行為控制之能力。亦即，行為人之是非辨識或行為控制能力是否全然欠缺，抑或係顯著減低之判斷標準，應在於行為人是否因上開生理上之原因而喪失或減損其社會判斷力（刑法第19條立法理由參照）。而關於辨識能力與控制能力二者間有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權綜合卷證判斷評價之。上訴人提起第二審上訴之「刑事聲明上訴狀」，雖檢附臺北市立聯合醫院、濟仁醫院之診斷證明書、臺灣士林地方法院民事暫時保護令為證，而上開臺北市立聯合醫院診斷證明書記載應診日期：111年3月3日、診斷病名：「雙相型情感性疾病」、醫師囑言：「病人於19歲出現重度憂鬱症合併為期兩個月之幻聽，其後又出現數次之躁症症狀。其於重度憂鬱症時會有負面思考、缺乏動力、自殺未遂之症狀，於躁症時會出現很多計畫、精力充沛、容易衝動與人起衝突等症狀，其目前處於憂鬱狀態，建議持續治療。」等情。惟前開「刑事聲明上訴狀」僅載稱：「長期服藥，反覆併發，苦不堪言」、「因於義憤身患重度憂鬱症，已積極參加精神治療及認知教育輔導所涉犯之與事實顯有違誤願請貴院重新審視調查對被告有利之證據」等語，並未主張其因上開疾病致影響其辨識、控制能力，而有刑法第19條第1項、第2項規定適用，且上訴人及其辯護人於原審準備期日及審判期日，其等當庭之陳述或所提書狀，亦無為上述主張或辯解，則其提起第三審上訴始為上訴意旨㈠之主張，並非依據卷內訴訟資料而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
㈣本院刑事大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第5660號
裁定已指明：本裁定除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故於其宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。因此下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，上級審法院自不能據以撤銷原判決。本案第一審係於111年2月18日進行審判程序，並依法調查上訴人之前案紀錄表。原審111年7月19日準備期日，法官問：「對於原審認本案被告構成累犯部分，檢辯雙方有何意見？」檢察官答：「引用原審判決。」辯護人答：「之前前案犯罪事實與本件完全不一樣，本件應該沒有累犯的適用。」上訴人答：「同辯護人所述。且我有在上訴狀載明我的疾病狀況。」原審111年8月18日審判期日，審判長問：「對被告的前案紀錄表有何意見？」檢察官、上訴人及辯護人均答「沒有意見」，已就上訴人是否構成累犯及應否加重其刑為調查。原判決引用之第一審判決載敘：上訴人前因傷害、恐嚇、偽造文書等案件，分別經判處有期徒刑5月、3月、3月，合併定其應執行有期徒刑9月，於106年9月4日易科罰金執行完畢（下稱前案），有前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯。審酌司法院釋字第775號解釋意旨，前案傷害、恐嚇均屬暴力犯罪，執行完畢後又犯本案，未能因前案而產生警惕作用，自我控管能力甚差，對刑罰反應力顯然薄弱，應依累犯規定加重其刑等旨（見第一審判決第5頁）。依上開說明，並無不合。上訴意旨㈣，係對原審量刑職權之適法行使，徒憑己意任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英法 官 蔡新毅法 官 吳秋宏法 官 黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智中 華 民 國 111 年 12 月 19 日